第一, 法律行为具有表意性, 民事诉讼行为不具有表意性。法律行为以意思表示为构成要素, 不存在无意思表示的法律行为; 并且行为基于意思表示发生法律上的效力, 可见意思表示在法律行为中占据核心地位。因此, 对法律行为以探寻和确保意思表示的品质为目标。民事诉讼行为不以意思表示为构成要件, 因而不具有表意性。即民事诉讼行为不以行为人的目的意思和效果意思为必备要件, 行为尽管是基于行为人的意志所为, 有些行为要求基于意思表示, 但法律并不必须尊重其目的意思和效果意思, 也不必然赋予意思表示内容具有法律上的效力, 行为发生法律上的效力只能是法律的规定。
第二, 法律行为具有设权性, 民事诉讼行为不具有设权性。法律行为可按照自我意志在当事人之间设立民法上的权利义务, 法律赋予其效力, 因而法律行为具有设立权利的特征。民事诉讼行为则不具有设权性, 即诉讼行为不能创制诉讼权利义务, 诉讼权利义务已由法律预先设置, 诉讼行为只是在行使诉讼权利和履行诉讼义务。
必须指出, 民事诉讼行为不具有法律行为上述两个特征, 是基于一般意义上而言。因诉讼行为是个宽泛的概念,并不排除其具体行为具有上述两个特点。仍以诉讼管辖协议为例, 诉讼管辖可由当事人基于意思表示在一定范围内选择管辖法院, 法律亦得尊重, 表明诉讼管辖协议行为具有表意性和设权性, 具有与法律行为相同的性质特征。但这不是抽象出一般概念上民事诉讼行为的共同特征。
法律行为的成立要基于意思表示, 这一点比民事诉讼行为的成立复杂。在意思表示中, 目的意思、效果意思和表示行为的欠缺均能导致法律行为的不成立。目的意思中要素的欠缺, 法律行为不能成立, 如合同必备条款欠缺, 将确认合同没有成立。常素的欠缺, 对法律行为的成立产生重大影响, 基至会造成实践中的极大不便, 如海商合同中交货条件没有约定, 将对合同标的等的确定造成极大影响, 但立法日益将常素的欠缺作推定处理, 从而使之不防碍法律行为的成立。偶素的欠缺则不影响法律行为的成立。效果意思的欠缺, 是否当然导致法律行为不能成立, 与效果意思能否和目的意思分离相联系。承认可以分离则承认效果意思不完备下并不当然导致法律行为不能成立, 在目的意思与表示行为已具备的情况下, 允许以效果意思补充, 如一般协议,可由双方在后来以效果意思补充具有法律效力; 反之则导致法律行为不能成立; 应该说, 前者比较符合理论与实践。表示行为的欠缺不能成立法律行为。此外, 具体法律行为的成立还须具备特殊要件, 如要式行为还须具备法律要求的特殊形式才能成立等等。
民事诉讼行为因不以意思表示为要件, 无须探讨意思要素的影响, 只要满足表示行为的要求和法律的规定即可。也就是说, 民事诉讼行为要基于意志并能为外界客观识别,并符合法律规定之条件, 前者可谓一般要件, 后者是特殊要件。如证人作证行为, 民诉法第70 条规定“不能正确表达意志的人, 不能作证”, 表明作证行为须具备证人具有意志和意志得到正确表达即作证行为能被外界所识别即符合民诉法第109 条规定的书面或口头起诉形式而能被判断为起诉这两个一般要件外, 还须符合诉讼法规定之起诉条件。在这里要注意意志与意思表示的区别, 无意志肯定无意思表示,但有意志并不意味着具有了意思表示; 无意志或精神错乱的行为不能成立诉讼行为, 也不能成立意思表示行为, 但具有意志却不具有意思表示则可能成立诉讼行为, 却肯定不能成立意思表示行为; 如十岁以下儿童, 具有意志并能正确表达意志可以作证, 却不当然能为意思表示而形成法律行为。需要指出的是, 民事诉讼行为中存在有表意行为, 是否要求考虑意思要素来确定其成立, 值得深思。
(三) 民事诉讼行为的生效要件上不同于民事法律行为
我国民法通则规定民事法律行为一般生效要件有3 个:
(1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示自愿、真实; (3)不违反法律或者损害社会公共利益。不具备上述3 个要件, 民事法律行为要产生合法效力, 将存在问题。但是否当然地导致行为无效, 情况比较复杂。比如, 在行为能力要件中,无民事行为能力人从事的购买日用品或单纯接受利益赠予的民事法律行为, 是否因其不具有民事行为能力而归于无效呢?答案是否定的。这表明, 机械地理解法律行为的生效要件, 不符合法律对法律行为规制的目的, 也不符合客观现实。又如,为充分尊重行为人的意思自治, 确保意思表示尽可能地生效,意思表示自愿、真实要件也在软化, 立法和学理日益将众多的意思表示不真实和不自愿的情形归于可撤销即是证明。可见,法律行为的生效, 既要满足其他一些价值目标: 如确认无效是否经济? 是否有利于保护无过错一方? 同时, 又要符合法律行为意思表示理论的要求等等。因而法律行为的效力是复杂的,存在着生效、效力待定、可撤销和无效等多种状态。与法律行为的成立一样, 某些具体法律行为的生效还须满足特殊的生效要件, 如遗嘱的生效以遗嘱人死亡为条件。
民事诉讼行为的生效, 没有民事法律行为生效那样的统一规定。一些条款中像是隐含着此类内容。如民诉法第88条:“调解达成协议, 必须双方自愿, 不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。表明调解行为必须符合自愿、内容合法才能生效。自愿和内容合法便成为调解的生效要件。而能进行调解的只能是有诉讼行为能力的当事人或无诉讼行为能力的当事人的法定代理人以及特别授权的代理人。
这似乎表明诉讼行为之生效具有与民事法律行为相同的一般生效要件。但是, 具备了为三个要件的调解协议真的能生效吗? 不是的。法律规定, 不经法院的确认, 并送达给调解人, 调解协议仍然不能发生效力; 且当事人也可以在接收调解书之前反悔, 使之不生效力。可见, 调解的生效除具体前述三个要件外, 还须具备遵照法律其它规定的要件。但这些要件与前述三个要件本质上并没有什么区别; 都由法律作出具体规定, 平等加以适用, 不同诉讼行为具有不同的要件, 因而不存在一般与特殊之分。因此, 可以得出结论: 民事诉讼行为没有民事法律行为那样抽象出来的一般生效要件, 只有具体的、特别的生效要件, 即行为遵照法律的具体规定。同时, 民事诉讼行为不以意思表示为构成要素, 决定了它不存在导致民事法律行为多种效力状态的有关意思表示上的原因; 另外, 受诉讼程序的约束, 民事诉讼行为效力不确定是非常有害的, 将严重扰乱程序安全、有序地运作,因此民事诉讼行为一般只规定有效与无效两种效力状态。
(四) 在对民事诉讼行为与民事法律行为的法律控制方法上存在着差异
民事法律行为因与意见表示密切相连, 决定了法律对其采取特殊的控制方式。一方面, 法律有必要对行为的成立要件、生效要件、责任后果等予以强制规定, 使意思表示之基本原则意思自治原则能根置于法治原则基础上, 不至于被行为人滥用; 另一方面, 当意思表示出现瑕疵时, 为确保意思尽可能地得到确认, 充分实现行为人通过意思表示设置权利义务的目的, 需要建立一些意思推定规范, 通过对意思表示环境和内容的推定, 使之具有明确而完整的法律意义。这样, 在民事法律行为规则体系中, 存在着强行性规范与意思推定规范并存的状况。具体讲, 对意思表示要素、偶素的调控多采强行性规范, 少数情况下适用意思推定规范的方式。因为要素的欠缺将导致法律行为不能成立, 因而有必要对其进行统一、明确的规制; 偶素内容是行为人意志自治的空间, 最好的控制办法是明确划定这种空间的范围。在此基础上, 要素与偶素的具体内容发生歧义时, 可规定一些意思推定规范予以控制。对常素的调控则宜采强制性规范与意思推定规范并重的方式, 既体现法律的意志, 又充分保障了行为人的意思自治, 符合常素具有的内容等同性因而可由法律确定以方便行为人使用的特点。可见, 运用强行性规范与意思推定规范对法律行为进行控制是不可缺少、彼此不能替代的方法。
民事诉讼行为不以意思表示为构成要件, 决定了意思自治原则在诉讼行为领域中的适用受到了极大限制; 并且,受民事诉讼原则和立法精神的约束, 诉讼进程被固定, 行为行使受到限制, 反映到法律制度中, 就是强行性规范的普遍存在, 并对诉讼行为产生束缚; 而推定性规范, 在民事诉讼行为制度中很难找到。有一些规定, 容易让人产生属于推定性规范的错误判断。例如, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8 条第2 款关于默示自认的规定, 对自认人虽未作自认的意思表示, 但在特定情形中, 按正常逻辑与作出自认的意思表示无异时, 立法又需要对此肯定性评价的情况下, 视为自认, 似乎是意思推定规范。其实不然, 默示自认并非推定, 而是一种法律拟制, 属于强行性规范。又如《中华人民共和国仲裁法》第26 条就“当事人达成有仲裁协议, 一方当事人向法院起诉未声明有仲裁协议的; 另一方当事人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的, 视为放弃仲裁协议, 法院应当继续审理”的规定亦是如此。笔者以为, 采法律拟制而不采推定的立法意图如在于: 如果采用推定性规范,那么推定中前后两个事实在法律上不一致将引起程序的混乱, 即在前行为或前事实查证属实的情况下, 依推定性规范要推定后行为的存在, 却仍可以被反证加以推翻的话, 无疑将诉讼行为引入了不确定状态, 极不利于程序的安定; 适用拟制则可以避免这种弊端。倒是在那些基于意思表示内容设定诉讼权利义务的诉讼行为中, 如诉讼契约, 当合意具体内容不明确时, 能否确立一些意思推定规范来加以确定, 以充分保障行为人的意志自治?值得思考。笔者以为, 在不影响程序自身价值要求的情况下, 应允许这种规范的适用, 理念上可视为私法自治在诉讼法中的体现, 与意思自治原则在诉讼程序中得到肯定是一个道理。这种适用也可以说是借鉴了民事法律行为制度中意思推定规范的法律控制方式。具体例子如诉讼和解中未约定货物交付地点或约定不明确, 应当可以适应合同法中有关意思推定规范加以确定。
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