论家事代理权的内涵思维导图

没说出口的安慰

2023-02-23

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内涵

代理

夫妻

一方

交易

行为

财产

法律

双方

民法

代理

代理权

关键词: 代理权/家事代理权/交易安全/日常家事

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思维导图大纲

一、关于家事代理权内涵的两种争论及其实质

对此，可能有些人会认为，这是笔者依据学者言语表达方式上的不同而假设出来的两种争论：依家事代理权行使之后果，配偶双方承担连带责任的基础就在于一方所为的法律行为被视为双方的意思表示，故两种观点并无实质的差别。但事实真的如此吗?笔者认为，答案是否定的。有一实践案例可能有助于我们理解两类观点实质上的差异性：

甲的妻子乙与丙签订了一份条件非常优厚的电视机买卖合同。经过一段时间后，随着市场行情的变化，丙觉得合同对己过于不利，便与甲协商重新签订一份合同，甲在明知乙与丙已有协议的情况下，将原有条件改变。并且，在合同签订后，甲将其妻子乙与丙签订的合同交还给了丙。问：甲的行为究竟构成对乙合同的变更，还是重新签订了一个合同?

对此实践问题的回答，依据上述两类不同的观点可能会得出不同的答案：按第一种观点，乙与丙签订合同这一法律行为，代表了配偶双方共同的意思表示，故甲依据家事代理权获得了合同主体的身份。而甲对原有合同内容的改变，也代表着甲乙双方共同的意思表示，故属于对原有合同内容上的变更，合同的同一性因此不受影响。而按第二种观点，乙与丙签订合同这一法律行为的效果，并不能使甲自动成为合同主体。依据家事代理权行使之效果，仅意味着甲不能凭合同未经自己同意而否认合同之效力，此时甲须承受因合同责任而产生的对夫妻共同财产施加负担的结果。故，甲与丙所签订的合同系独立于乙与丙签订合同之外的另一个合同。

笔者赞同第二种观点。[4]

二、家事代理权的真实意蕴

家事代理权并非在于使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示，其制度意旨主要在于强调夫妻一方为法律行为时处分财产的有权性，承担责任时的连带性。

(一)家事代理权与普通民事代理存在本质区别，并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”

在普通民事代理的模式下，代理人与第三人为民事法律行为，其效果归属于被代理人，即合同主体为被代理人与第三人，而非代理人。由于“强调家事代理权的特殊性只是说明其在有些方面与一般代理的区别，更好地把握其特征，而不是否认其代理的性质，民法总则中关于代理制度的基本规定对日常家事代理权仍然是应当适用的。”因此有学者认为，关于家事代理权的第一种观点就是可以成立的，“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”就意味着配偶双方都成为了合同的主体，而非实施行为的配偶一方为合同主体。我们认为，该种观点是值得商榷的。家事代理权虽名为代理权，但其与一般民事代理的区别个性大于共性，因此，不能以普通的民事代理理论推定家事代理权的内涵。

从形式上看，家事代理权与一般民事代理在代理范围、代理人与被代理人身份的固定性、授权的方式等方面存在着不同，但这些不同并不能导致两者本质上的分野。两者最为重要的区别源于两种制度设置目的并不相同。在一般的代理中，代理人在实施法律行为时须以被代理人的名义为之，该行为的后果归属于被代理人，在通常情况下代理人不必与被代理人共同承担连带责任。这种制度的设置主要源于代理人是被代理人进行民事交易活动的“手臂之延长”，代理人以被代理人的名义所为、为被代理人利益所为的民事法律行为，其效果自然可归属于被代理人，外部法律关系的主体和民事责任的后果皆由被代理人承担。这有效地维护了交易的简便与快捷，同时也更有效的保障了被代理人的利益。

而对日常家事代理权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。这种制度设置实质上具有如下的宗旨：

另一方面，站在夫妻关系的外部立场上，家事代理权是促进交易快捷、减少交易成本以及维护财产交易安全的一项重要措施。在现代市场经济条件下，夫妻双方越来越多的同其他领域的财产关系，与第三人发生密切的联系，实质上，社会中的人几乎每天都要进行如买矿泉水、坐公交车、买菜等诸多民事交易活动，可以想象，如果没有家事代理权的存在，夫妻一方进行民事交易活动时要双方同时出席或取得对方授权，哪怕是一分钱的支出亦应如此。而作为与之交易的第三人，为了交易的稳妥，也必然要详尽调查夫妻双方的共同意愿，这当然无助于交易的快捷，也极大地加大了交易成本。同时，至关重要的是，家事代理权的存在是维护交易安全的重要方面。交易的安全，是民法诸多制度——如表见代理制度、善意取得制度等——共同的追求，家事代理权的价值亦在于此。“其目的在于保护无过失第三人的利益，有利于保障交易的动态安全”。由于家事代理权的存在，第三人不必忧虑与之进行交易的夫妻一方的处分权能问题，而随着交易活动的不断继续，后续的其他第三人也不会因之而导致交易失败，这就是日常事务代理权的主要功能所在。现代的民事立法必须注重对财产动态关系的维护和交易安全的保护，大力重视现代市场经济交易频繁、活跃、快速的特点和对交易效率的追求，顺应世界范围内民商事立法对交易安全优先保护的发展趋势，并使夫妻日常家事代理权与物权公示制度、善意取得制度、表见代理制度等一起能共同构筑一条维护市场交易安全的完整锁链。

(二)家事代理权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”，否则将有违合同主体特定原则。

针对本文的上述分析，可能有人会提出，即使赋予家事代理权以与普通民事代理大致相同的效果，即，使夫妻双方都成为民事法律关系主体，也可以实现家事代理权上述的功能。笔者认为，答案是否定的。

依据合同法的一般理论，合同的成立，一般需要经过要约与承诺两个阶段，但无论是要约方还是承诺方，实质上都需要特定化，也就是说，需要合同当事人的特定化。夫妻一方所为的民事法律行为并不能使配偶另一方成为合同主体。这与普通的民事代理制度是不同的。在普通的民事代理中，民事法律行为的实施者为代理人，而成为合同法律关系当事人的却是被代理人。之所以如此，乃是由代理的本质决定的。关于代理的本质或性质，计有债权移转说、本人行为说、代理人行为说、折衷说等学说，其中以代理人行为说为通说，并为德国、我国《民法通则》所采纳，该说认为，代理虽然为代理人之行为，基于私法自治的思想，法律为尊重其效力意思，而使其对本人发生效力，也就是说，代理人所为的民事法律行为，实质上使被代理人特定化为合同主体。基于普通民事代理的此点特性可知，其只存在于可以被代理事项上，涉及到被代理人人身等事项，无普通民事代理存在的可能。而在日常事务代理权存在的场合下，则与普通民事代理制度存在很大的区别。在德国民法中，“第1357条规定容易与代理发生混淆(产生于所谓'夫妻日常事务代理权')的规定，……不过，第1357条规定与直接代理不同，在这里主要是行为人自己享有权利和承担义务”。例如，在丈夫乘车用一元钱购买公交车票而与运输方形成的运输合同中，家事代理权的存在只是使丈夫处分一元钱具有可推定的合法的根据，使该运输合同不至于未经妻子同意而处于效力待定状态，从而影响到交易安全。家事代理权的存在，并不能使未参与到要约与承诺过程中的妻子成为合同的主体，这是由合同是特定人与特定人之间特定的民事法律关系的特性决定的。

(三)从对国外立法例的借鉴角度，家事代理权并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”

英美普通法认为，如果已婚妇女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信誉担保的隐含代理权，即凡一切家务方面的必需品都要委托妻子管理的这种代理权;如对丈夫、妻子以及全家人所应用的商品或服务的合理供应，这些商品和服务按照他们的生活条件应是种类适宜、数量充足，而且是实际需要的，妻以夫的名义与商人交易，只要夫未表示反对的，法律即认为妻有代理权。

总结来看，对于家事代理权，各国法一个共同的做法是强调其使夫妻负担连带责任，而一律没有“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”的规定，因此，从立法例借鉴的角度上看，也不应承认家事代理权可以使配偶另一方成为合同主体，家事代理权的存在，只是表明了配偶一方行为的合法性与有效性，进而交易安全得以维护。

三、家事代理权内涵确定的相关问题

(一)家事代理权与夫妻财产制

我国婚姻法中的夫妻财产制可以分为法定财产制与约定财产制。无论是夫妻共同财产制，还是约定的限定的夫妻共同财产制、分别财产制等，无非都是财产(权利)在夫妻关系内部的一种分配，并基于此而对债务的承担的一种分配。在婚姻关系中，实行何种财产制，这不仅关系到夫妻一方本人的利益，关系到夫妻共同的利益，而且更关系到与夫妻发生各种民事交往的第三人的利益。从事民事交易的婚姻当事人一方通过夫妻财产制的规定，可以明确其权利与义务范围，避免配偶他方的不适当干涉，保证交易的顺利进行。而当夫妻以个人或双方的身份从事民事交易活动时，交易相对人有必要了解与自己做交易的对方以何种身份与之做交易，以及以何种性质财产进行交易，以使正在进行或者将来进行的民事交易，不致于因无权处分或交易相对方配偶的干涉而归于无效。

如此，则对不同夫妻财产制的选择是否会对家事代理权的适用产生影响?笔者认为，答案是否定的。夫妻财产制更多的体现为财产是谁的这一问题，而家事代理权实质上并不关注财产究竟是夫或妻一方所有，还是夫妻共同所有;也无论是以夫或妻一方名义，还是以夫妻共同的名义，只要属于“日常事务”范围之内，则家事代理权的存在就可以推定与第三人进行交易的配偶一方的行为是有效的，其对于财产的处分是有权利的，进而在债务或责任的承担上也是由夫妻双方共担的。也就是说，夫妻财产制并不能影响婚姻当事人一方对属于“日常事务”交易活动的处理权限，家事代理权要求的配偶双方承担的连带责任也使何种夫妻财产制选择的意义不甚明显。

(二)“日常家事”范围的界定

(三)日常家事代理权的行使及其限制

日常家事代理权的行使，除要求行使权利的主体必须是合法的配偶关系之外，对于行使的名义并没有特别的要求，以夫或妻一方的名义，或以夫妻双方的名义皆可达到目的。就家事代理权的行使的后果而言，其并不能将未参与到民事交易活动的配偶的另一方视为合同的主体，而只是使与第三人进行交易的一方当事人享有处分财产的合法性与有效性，由此而引发的债务需要由夫妻双方连带承担责任。

但值得注意的是，前述的分析都是站在夫妻利益同一的情形下的，在实践中，不乏有一方利用家事代理权来达到减损配偶另一方利益的行为。故在各国民法上，一般都设有夫妻一方在滥用日常家事代理权时，另一方可对此加以限制的权利。但这一限制能否对抗第三人，则应根据不同的情况而定。如《德国民法典》第1357条第2款规定：“婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利;如果此种限制或排除无充分理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。”《瑞士民法典》规定：“妻对于家务，滥用法律上赋予的代表权或被证明无行使该权利的能力时，夫可全部或部分地剥夺其代表权。妻被剥夺代表权，并经主管官厅公告该权利被剥夺后，始有对抗善意第三人的效力。”我国台湾地区“民法”第1003条第2款规定：“夫妻一方滥用前项代理权(指日常家事代理权)时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。”《日本民法典》第761条也有类似规定。从上述规定内蕴精神可知，家事代理权属于夫妻关系信赖的一种表现，当出现有违这种信赖关系的情势时，他方有权利限制这种家事代理权，但基于保护善意第三人的需要，可以以是否登记或为第三人所知来区分情形，规定是否适用连带责任。这种做法值得我国未来民事立法借鉴。

参考文献：

[1] 马强。妻取夫款银行是否承担违约责任————刘国强诉某银行储蓄合同纠纷案评析[EB/OL]. www.civillaw.com.cn，2007-6-3.

[2] 史浩明。论夫妻日常家事代理权[J].政治与法律，2005(3)。49.

[3] 杨立新。人身权法论：修订版[M].北京：人民法院出版社，2002：782.

[4] [德]迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].劭建东译。北京：法律出版社，2000：702.

[5] 龙卫球。民法总论：第二版[M].北京：中国法制出版社2002：570-571.

[7] [德]迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M].劭建东译。北京：法律出版社，2000：679-680.

[8] [英] A·G·盖斯特。英国合同法与案例[M].北京：中国大百科全书出版社，1998：554.

[9] 史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1980年版，第284页。

[10] 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第61页。

[11] 史浩明。论夫妻日常家事代理权[J].政治与法律，2005(3)。51.

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注释:

[1]史浩明：《论夫妻日常家事代理权》，《政治与法律》2005年第3期，第47页;陈娟：《论日常家事代理权》，《中共成都市委党校学报》，2005年第3期，第60页;郑丽霞、吴玉萍：《浅议夫妻家事代理权》，《武汉市经济管理干部学院学报》，2004年6月，第156页;董升太：《家事代理权管窥》，《湖南科技学院学报》2005年第6期，第145页;杜海英：《论家事代理》，《内蒙古工业大学学报(社会科学版)》2001年第2期，第66页。等等。

[2] 杨立新：《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年版，第782页;邵泽春：《略论家事代理权》，《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》，2002年第4期，第74页;胡纪平：《夫妻日常家事代理权初探》，《武汉科技学院学报》2005年第1期，第115页，等。

[3]史浩明：《论夫妻日常家事代理权》，《政治与法律》2005年第3期，第47页;杨晋玲：《夫妻日常事务代理权探析》，《现代法学》2001年第2期，第149页。邓建华、程旭、李可：《论家事代理权及其司法适用》，《邵阳师范高等专科学校学报》2002年第4期，第20页;杜海英：《论家事代理》，《内蒙古工业大学学报(社会科学版)》2001年第2期，第66页，等。

[4]一个很有意思的现象就是，关于家事代理权的内涵与功能并没有引起学术界足够认识和重视，很少有学者注意到家事代理权理解上的区别。因此，两种观点的区别实为笔者的创见。故笔者仅原则上同意第二种观点，但第二种观点的精神实质还有待于更为全面的揭示。

[5]这些都是法国法中相关的判例。在法国法上，对日常家事的判断主要是由法官完成的。参见《法国民法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2005年3月版，第207-210页。(吉林大学法学院·曹险峰)

出处:《甘肃政法学院学报》，2008年第3期