民事权利的本质思维导图

何苦孤独

2023-02-22

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本质

权利

法律

民事权利

选择

义务

民法

主体

利益

出版社

民法

民事权利

其他民事权利

民事权利的本质

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思维导图大纲

一、对权利的思考

民法学界鲜有对民事权利本质的专门分析，法理学领域也一样。他们对民事权利的认识往往是从包括民事权利在内的总体性概括性的权利本质予以讨论。但是，民事权利不等于概括性的权利。作为权利的重要内容，相对于其他权利既有共性又有专属于己的个性。研究民事权利的本质不能够简单地以权利的本质代之，却也不能完全抛开权利本质。惟有结合起来综合定位，才有可能对民事权利的本质有清晰的认识。

(一)“权利”释义

权利意识与观念首先必须为有意识的人所有，动物身上不存在意识能力也就不存在权利问题。 [7]但是否人就必然拥有权利意识?权利观念产生于何时?概括这种观念的“权利”概念又出现在何时?

“权利”概念问题是一个纯粹的技术性问题，只要历史文献允许，我们就可以觅得答案。“直至中世纪临近结束之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语‘权利’来准确翻译的词语。” [8]罗马法在创造出家父权、债权、居留权和地役权等等的同时也创造了相当于“权利”概念的“ius”。“概括的权利这个用法不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。” [9]但真正提出“权利”概念的则是古典自然法学派的先驱：托马斯·阿奎那。阿奎那将法律界分为反映神意的神法和反映人的理性的自然法。自然法是人的天性的体现，这种天赋的不可剥夺的天性就是“自然权利”。到了19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法学的基本概念被总结出来。“权利”和“义务”日趋重要，以致成为法学的基石，并最终使得权利成为主观化的法律，法律成为客观化的权利。 [10]

(二)法律权利的本质

对于权利本质的认识可谓众说纷纭，见仁见智。概括起来，有权利即自由、权利即利益、权利即资格、权利即主张、权利即选择自由、权利即可能性、权利即一种法律上的“力”、权利即行为尺度、权利即权能、权利即意思自由等等。 [14]在权利本质理论中影响较大的主要是人性说、选择说(或称意志说、意思说)、利益说和法力说(或称能力说)。

人性说理论从自然权利理论出发，把权利本质归于人的自然理性。权利是作为理性的人所固有的“道德品质”，“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某事情。” [15]人性说理论实质上由天赋人权的角度讨论权利的本质，用来解释以国家暴力为凭籍的法律权利的本质终归失之偏颇。而且现代西方法理学由实证主义角度出发，对于构筑在模糊不清的自然理性基础上的人性说往往执批评态度。

选择说主张权利即以权利所有者意志为中心的选择。斯宾诺莎最早提出权利是一种免于干扰的条件，霍布斯进一步将法律与自由联系起来，指出权利就是法律允许的自由。 [16]选择说理论在现代的代表人物是哈特，其理论也称之为“新意志说”。他认为主体之所以有某种权利取决于法律承认主体关于某标的或某特定关系的选择优越于他人的选择。他举例说：相关义务的权利 [17]的取得与行使是以权利人的选择为前提，只有权利主体选择要求履行，义务主体才需要履行，权利才得以成立。自由权和权力权更是说明权利是权利主体主动的和积极的选择。只要法律没有禁止，我就有自由去选择这样做;只要法律承认，我就获得了一个权力去自由选择那样做。

利益说理论基于边沁的功利主义，认为一切社会关系都是各种利益的衡定。把权利这种授权性规范纳入这一体系考察，其结论则是任何权利总是一种利益，否则就是荒谬的。

法力说实质上是此两种理论的折中。针对二者在认识上的缺陷，梅克尔的法力说综合其长，认为“权利是由法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的‘力’。” [19]换言之，权利即是法律保障权利的占有者以一定方式行使其意志，而其意志的目的是实现某种利益。

无论法力说这种折中是否适当，法力说避免那些明显的缺陷，并且已经成为了今天的通说。

二、民事权利本质

(一)民事权利与法律权利异同辨

法律权利可以用法力说来概括其本质，民事权利却未必可以。欲理清民事权利的本质与法律权利本质的关系须辨清二者的异同。

总体而言，民事权利为法律权利之所属，二者的共通之处比比皆是。依据公法与私法划分的传统影响，法律上的权利亦可以划分为公权与私权。划分公、私法的标准实质上也是划分公、私法的标准，因为公法上之权利即为公权，私法上的权利即为私权。划分公、私法的主要主张有三类：一为目的说。保障公益之目的为公法，保护私益之目的为私法;一为实质说。命令服从关系为公法，对等关系的调整为私法;一为主体说。凡涉及政治国家为公法，仅涉及市民社会为私法。 [20]民法是保障市民社会私人利益的法律，主体都是不存在命令服从关系的平等主体。即便在民事交往中有涉国家，国家也不以政治主体身份出现，仍然是市民社会中一名平等的交易者。所以，无论从那个角度考虑，民法都是私法;民事权利都是权利中的私权。民事权利和其他权利一样，必须由利益、主张、资格、权能和自由等要素构成。

但是民事权利绝非对于法律权利亦步亦趋。民事权利的独特性至少表现在四个方面：

1、民事权利的出现与权利不同步，与法律权利也不同步。前已述及，天赋权利与人类社会几乎同时诞生，原始社会就存在天赋权利。而法律权利则晚至阶级分野，国家、法律出现才方见端倪。而民事权利的产生更晚，及至16世纪资本主义发展要求统一规范的市场，呼唤平等独立的主体，期盼个体权利受到推崇与尊重，包括民事权利在内的民法体系才脱颖而出。

3、民事权利以尊崇当事人自由选择为主。意思自治是民法的基本原则，民法最重要的构成部分——债权更是对当事人的意思选择推崇备至。前文曾谈及选择说的重要瑕疵是忽略了公民自由权的不可选择性。但该问题在民法领域将不成其为问题。民法人身权部分规定了生命健康、自由、姓名肖像等权利。尽管法律也规定人身权利与人身紧密相连，不可转让，不可放弃。但事实上在该类权利受到不法侵害时，当事人可以选择不向司法机关主张而放弃。检察机关不能以侵犯民事权利中的人身权为由而介入干涉，法官也会恪守“不告不理”原则。民法上的人身自由权与公法上的人身自由权之差异体现出对权利主体自由选择的尊重。

4、民事权利的威慑效力并非都来源于法律。一种权利或义务，如果没有强制力量的支持，就不可能在社会生活中存在和实现。权威和力量在权利的构成要素里是不可或缺的。 [21]天赋权利的威慑力多是基于对自然神力的敬畏、对图腾的恐惧或因违背习惯而离群的慌乱。道德权利以社会普遍的道德舆论谴责为威慑力。法律权利当然就应当以法律强制力为威慑力。但是，民事权利这样一种法律权利却并不只是以法律之力为威慑。如我国的少数民族地区婚姻关系仍由风俗维系、商业交往中首先考虑的是尊重行规习惯……在这样的民事行为中形成的权利就是以习惯作为威慑，法律只是其最后的保障。

(二)民事权利的本质

鉴于民事权利为法律权利之一种形态，考察民事权利的本质应当参考法律权利的本质;又鉴于民事权利有其独特性，不可以单纯以法律权利本质来取代民事权利的本质。那么，我们来分别考察法律权利本质问题的三种主流理论——利益说、法力说和选择说可否反映民事权利的本质。

首先，法力说理论不能概括民事权利的本质。法力说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常不是基于法律设定而取得，法律对于民事权利的设定只限于对物权实行严格的法定原则。法力说理论是民事权利的陷阱，它必将导致民事权利陷入权利法定化的泥潭。 [22]而且，并非所有民事权利都要依赖于法律之保障，如果只有依赖于法律保障的才能称之为民事权利的话，势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分，在婚姻家庭方面尤其如此。连这样的权利都无法涵盖的法力说何以概括民事权利的本质?

最后，选择说(意思说)符合民事权利本质的特征。选择说不仅从“可为”与“必为”角度划清了权利与义务的界限，也最能够概括民事权利的特征。民法最为推崇意思自治，将其奉为基本原则。在民法中没有哪种权利是主体所不能自由选择的。即便是现代法治社会中“不能转让，不可放弃”的人身权利事实上也可以通过不予主张来放弃。没有什么力量可以迫使权利主体主张权利，“为权利而斗争也就是为法律而斗争”至多是一种呼吁。民事权利的这种性质足以使选择说摆脱反对者的批评，至少在民事领域如此。也有学者反对选择说，因为它“无法解释无意思能力之未成年人及精神病人何以能作为权利主体”。 [23]之所以有这种批评，乃是基于对“人的意志”中的“人”作了特定化的理解。而民法上说的“人”应该指抽象意义上的人，指作为整体的人。正如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的，与生俱有的“道德品质”或“资格”。 [24]未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其应当具有区别于动物的思维理性而赋予其权利主体之资格。这种法律抽象不仅仅体现于自然人范畴内，被推而广之，运用到社团和财团上就使法人作为自然人以外的权利能力享有者在法律上成为可能。凡此种种，选择说理论最能够揭示民事权利的本质。

三、结语：悖谬与真实

法律权利本质是法律保障的主体意思自由与利益的一定的“力”，民事权利本质是以权利主体意志为中心的选择。逻辑上种概念的本质竟然不能涵盖属概念的本质，在逻辑学看来始终是个悖谬。但这就是法律权利与民事权利的真实存在。这种冲突的存在，一方面由于民事权利萌生于晚近的16世纪，在原本意义上的法律权利之外，变化不居的时代赋予了它许多崭新的内涵。另一方面是由于权利层次的混乱，属于法律权利的民事权利却规定着应当属于天赋权利(习惯权利)和道德权利的诚实信用、婚姻与交易习惯等权利。深层次原因是民事权利与权利一样，仅仅是法学研究假设的基点。所有人都仅仅在意会，却无力准确指出民事权利的内涵与外延。法律权利是不是足以严实地覆盖民事权利，民事权利又包含着一系列什么样的权利，有谁可以断言?

这是一个怪圈，社会科学走不出的怪圈：悖谬却真实。

[1]有学者将民法本位观念分为三个时期：自罗马法至中世纪的义务本位时期，自16世纪开始，经17、18世纪孕育及至19世纪成熟的权利本位时期和20世纪方兴之社会本位时期。(参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第34-37页)但真正意义上的民法，应该是植根于市场经济土壤上的自由主义思想的法律表现，或者说是“市民社会法律关系的总称”。在未有市场经济以及市民社会(而且单纯就经济关系而抛开家庭关系来说，“市民社会”与经济学上的“市场”基本重叠。见胡宝海、王晓君：《民法上的人》，中国社会科学出版社1999年第1版，第3页)的前资本主义社会，根本不存在民法。纵然婚姻、继承、抵押、债等早就可以在《汉谟拉比法典》、《唐律疏议》中觅得踪迹，但其与拿破仑法典、德国民法典、日本民法典以及瑞士民法典所体现的理念大相径庭。可以说，截止中世纪尚且没有民法。因此，回溯民法的发展史找不到义务本位时期。20世纪的民法社会化仅仅是对过度张扬的个人权利的矫枉过正，这也是公法私法化与私法公法化的大势所趋。民法的价值取向从来没有发生变化，社会本位没有取代权利本位。所以，民法天然就是权利本位的法律，且自始至终都是权利本位的法律。

[2]谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第1页

[3]《法理学论丛》第1卷，文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》

[4]用康德的话来说：“问一位法学家‘什么是权利?’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理?’那样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不是正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”(康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第39页)

[5]或如黑格尔所言，法学作为科学的一个部门，它具有一定的出发点，这个出发点就是先前的成果和真理，正是这先前的东西构成对出发点的所谓证明。必须如此是因为“哲学形成一个圆圈：它有一个最初的、直接的东西，因为它总得有个开端，即一个未得到证明的东西”，而“这个起点必然要在另一终点上作为成果显现出来”并最终形成“一条锁链”，构成“一个完整的圆圈”。(黑格尔：《法哲学原理》导论，商务印书馆1982年版，第2-4页)

[7]野狗群体有明显分工，也不为食物争斗;鸟类中除了鹑鸡及其他少数种属外，结成伉俪则终身不变。(谢苗诺夫《婚姻和家庭的起源》;韦斯特马克《人类婚姻史》，转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年第1版，第23页)虽然这种现象外观上与人类社会权利义务极其相似，但对动物自身而言只是其本能，是不需要经过大脑思维的自然反射。

[8]梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第102页

[9]前书，第104页

[10]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1版，第490-491页

[11]有学者即主张“权利义务是一个历史范畴，它在人类社会形成之初并不存在。”(李步云、徐炳：《权利和义务》，人民出版社1986年版，第1页)

[12]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第5页

[13]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1 版，第480页

[14]卓泽渊：《法理学》，法律出版社1998年第1版，第109-110页

[15]格老秀斯：《战争与和平法》，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年第1 版，第491页

[16]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第76页

[17]严格而言，“没有无义务的权利也没有无权利的义务”，所有权利都可以是相关义务的权利。但是，有一部分权利不需要明确的义务主体，另一部分权利则须有确定的义务主体。在这个意义上，哈特将后一部分权利称为“有关义务的权利”。

[19]佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第1版，第68页

[20]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年第1版，第39页