一般人格权是德国在1950 年代由联邦最高法院以司法判例的形式,通过援引德国《基本法》第1 、2 条而发展起来的一种“框架权利”,其突出特点在于“不确定性”,何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。 [1]因此,即使法律明确规定了“一般人格权”,也仅仅是搭起了一个“框架”,其具体内容须待生活现实填充,而由法官(不是制定法) 根据具体个案情况进行自由裁量。 [2]德国学者拉伦茨认为,“一般人格权”是指受尊重的权利、直接言论(如口头和书面言论)不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。 [3]一般人格权是一种具有发展性、开放性的权利,随着人类文化及社会经济的发展,其范围不断扩大,内容亦愈丰富。 [4]
自然人的一般人格权的理论基础是康德所创立的伦理人格主义哲学。康德认为:“没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段,因此叫做物;而有理性的生灵叫做‘人’,因为人以其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。”在康德看来,道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值,即人的“尊严”,就是以人所有的这种能力为基础的。 [5]在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的“人”,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其“尊严”。从这一立论中可以推导出:每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利地义务。这一“相互尊重原则”,是一项“正当的法”的基本原则,是“法律上的基础关系”。 [6]
此外,自然人的一般人格权的确立,还涉及到人格权是否应实行法定主义的问题。在民法上,权利有绝对权和相对权之分,相对权的权利主体和义务主体都是特定的,而且只在特定的当事人之间产生效力,因而相对权的种类和内容都实行自由设定原则,即当事人可以依照自己的自由意思在相互之间自由设立权利和义务。但绝对权则不同,在绝对权法律关系中,只有权利主体是特定的,而义务主体则是除权利主体之外的不特定的任何人。尽管义务人只需承担消极的不作为义务,但由于权利人与任何人都存在绝对权法律关系,因此绝对权一般都实行权利法定主义,即绝对权的权利种类和内容只能由法律的明文规定,而不得由当事人自由创设。换言之,法律没有明文规定为绝对权的种类和内容,不具有绝对权的效力。其立法理由大体上有三点:其一,绝对权具有排他性,是民事权利中效力最强的权利,因而必须是社会公认的权利而不是当事人私自约定的权利;其二,绝对权往往是市场交易的前提和结果,权利的种类和内容必须在一国法律内统一,才能为市场交易行为提供统一的法律基础; [7]其三,绝对权的对世效力使绝对权的得、丧、变更,不仅仅是权利人个人的事,对不特定的任何义务人(即社会公众)亦产生效果。 [8]这就要求法律对绝对权的种类进行界定的同时,必须使绝对权的具体种类具有可识别性。 [9]识别性的内在要求就是权利内容的法定性,而其外在要求则是绝对权的公示原则。
绝对权实行法定主义的上述三点立法理由,从根本上来看,可以概括为一点,即为了维护交易的安全。但人格权是绝对权法定主义的一个例外。这可以从以下三个方面得到求证:第一,人格权的种类不应由法律明确限定。这是因为人格权是人作为人所应享有的最基本的权利,法律无法更不应该限定人格权的种类并使之特定化。在法律与人的关系上,人永远处于法律之上。尽管我们并不主张法律工具主义,但法律必须以人为本位,以人为目的和归宿,是立法者在制定法律时所必须遵循的最基本的原则,也是法律之所以为法律的题中应有之义。如果在法律上限定人格权的种类,必然限制人自身的发展空间,与人格权立法的目的背道而驰。第二,人格权的内容也不应由法律加以限定。这是因为人格权实质上是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。人格权不是一种支配权。 [10]在我们看来,人格权始终是一种被动的权利,即只有当人格权受到他人侵害时,权利的内容才能初步显现出其“冰山之一角”。如果人格权的内容实行法定化之原则,必然限制人格权救济的可能空间,也与人格权立法的本来目的背道而驰。第三,人格权不能成为交易的对象,因而不存在与交易安全相冲突的问题。
总之,人格权并不具备实行法定主义的基础。对于人格权,法律不可以、也不可能作穷尽列举,故决不能如同对于物权采取“法定主义”的立场。 [11]既然法律对人格权的保护不能实行法定主义,在人格权的配置上,法律除了规定具体人格权外,还必须再规定具有“一般条款”性质的一般人格权。 [12]一般人格权是具体人格权的基础,在法律的逻辑上优先于一般人格权,但在法律适用中,具体人格权的适用优先于一般人格权。 [13]由于一般人格权具有“一般条款”的性质,当具体人格权无法对自然人的人格提供保护时,法官还可以在利益衡量的基础上采用一般人格权来补救。