“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件:与婚外异性(同性不算);不以夫妻名义;时间上持续;状态上稳定;共同居住。本来讨论中,有学者提出,同居应当限定有“共同居所”。但是大多数人认为,共同居所是一个证据,可以有力地证明双方的同居关系,但是不能要求一定要有共同居所,否则太严格了会导致一些同居者“漏网”,法律打击面太小,老百姓可能不同意。共同居住既可能是有两人单有共同居所,也可能在一方家里。
有配偶者与他人同居概念的界定非常重要,它划清了两个界限:与重婚的界限;与通奸的界限。好多老百姓误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚,其实这两个不同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪,要受到刑事处罚;而有配偶者与他人同居只承担民事法律责任,它是法院判决离婚的法定情形,无过错方可以据此要求损害赔偿。
“包二奶”情况很复杂,有的情况下构成重婚,有的情况下只是非法同居。重婚要求双方是以夫妻名义同居,一定要有外在表象特征:如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等,只要不以夫妻名义对外,就不构成重婚。马忆南认为,重婚一定要缩小打击面,不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。
通奸只是偶尔地与婚外异性发生性关系,不承担民事责任,在婚姻法上没有什么后果。婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。法律并不调整婚外恋、第三者插足,法律并不禁止通奸,那是道德调整的范围。我们应该清理一下观念,法律的手不能伸得太长。法律意识的增强是件好事,人们景仰法律,但不能迷信法律。
对法律的过分迷信将导致法律万能论,从而忽略其他更恰当的社会控制力量的替代作用和价值,比如道德。最后导致的是法律滥化、丧失权威性。人们总是希望用法律来创造社会秩序,而结果是我们可能创造的只是法律条文而非社会秩序。作为立法者、司法者以及学者,一定要在民众的情绪冲撞下保持清醒:法律不是万能的,尤其是人类私生活领域,法律不可取代道德的作用。如果道德的东西非让法律来取代,管的效果肯定不如道德好。道德是通过说教和舆论来实现控制的,法律是以强制力做后盾的,就是要强行让你这样做或者不让你这样做,不管你内心是否服气。法律管得太多的时候,人们就会丧失很多个人自由,不自由的社会是一个很不宽松的社会,会产生很多问题。
对通奸、第三者插足法律为什么不管?马忆南说,法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的”,这肯定是一种主流道德规范。但能否上升为法律,要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则,立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对通奸进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知,非要上升为法律,就成为立法中的道德霸权主义了,法律只是实现了部分人群的话语霸权,对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
为了离婚,为了过错赔偿能得到支持,不少人选择了“捉奸取证”。一位妻子带着一帮人,半夜时分突然回家,打开门拍下丈夫与第三者的裸体照片。目前很多法官对这样的“捉奸取证”是采信的,他会据此判决离婚并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。但是马忆南表示,即便是在自己家捉到奸情取到证据,她认为法官也不应该鼓励和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不会明目张胆地举行婚礼,不捉奸你又让她用什么方式取证?但是不能因为证据收集困难就对法律进行扩大解释,而加重对过错者的打击。
很多法律条文都是无奈中的痛苦抉择,保护这个群体的权利可能会损害另一个群体的权利。马忆南认为,私生活的隐私权要高于配偶身份权,这并非鼓励“包二奶”。哪种权利退让,是根据社会可能付出的代价作出的取舍。从现代社会权利结构来看,最基本的人权是人的尊严和自由,这是文明社会的基石。你破坏了它,你要付出的社会成本就会很高。证据法正在制定之中。如果证据法能够否认这种“捉奸”取得的证据,社会就不会形成捉奸风气。
