共有不动产之执行问题探析协议离婚的财产分割思维导图

何苦孤独

2023-02-22

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离婚财产分割即夫妻共同财产的分割，是指离婚时依法将夫妻共同财产划分为各自的个人财产，离婚财产分割有一定的原则。

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思维导图大纲

一、共有的概念及分类

共有是物之所有权的一种形态，指两个或者两个以上的单位或者人对同一不动产或者动产享有所有权。“共有在某种程度上足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展，实在是一个值得深入研究的重大课题。”夫妻共同财产是共有，家庭财产是共有，合伙的财产也是共有。

关于共有的分类，各国和各地区民事立法不尽一致。德国民法和日本民法，共有，仅有按份共有，而无共同共有。我国台湾地区民法规定，所谓共有，不仅包括按份共有（又称分别共有），也包括共同共有（又称公同共有）及准共有。依据我国《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》及其他民事法律规定，共有分为按份共有和共同共有。

（一）按份共有

按份共有制度渊源于古罗马法，具有浓厚的个人主义色彩。按份共有，指数人按其应有部分，对于一物共同享有所有权。按份共有，就其主体而言，应该为多数，必须为二人以上，称为共有人；就其客体而言，须为一物，称为共有物；就其享有的权利而言，为所有权；就其享有所有权的形态而言，为按其应有部分；就其法律特征而言，共有人对共有物按份额享有所有权。

（二）共同共有

共同共有，指依法律规定或依契约，成一共同关系之数人，基于共有关系，而享有一物之所有权。共同共有，就其主体而言，须为多数，即二人以上；就其客体而言，仍适用一物一权原则；就共享所有权之方式而言，须基于共同关系，此为共同共有与按份共有最本质的区别；就其法律特征而言，共同共有的财产权利不分份额。

诚如台湾东吴大学的郑冠宇教授所认为的，按份共有通常可经由各共有人间的约定产生，共同共有不能由任意的约定而产生，共同共有人之间是基于一定的关系紧密结合，有其特殊的共同目的，共有人间应受此种共同目的或结合关系的拘束，欠缺这一共同关系，即使有人的结合，亦非共同共有，所以共同共有是数人根据一定原因所成立的共同关系而产生。

二、解读我国物权法对共有不动产的处分规则及分割原理的规定

由于按份共有和共同共有在性质上的差异，因而两者在处分规则和分割方式上，物权法的规定是有差别的。

（一）处分规则

民法上的处分,是指所有人决定所有物的命运,将所有物消费掉或者毁弃,称为事实上的处分；将所有物出卖或赠送他人，称为法律上的处分。

我国《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。

处分按份共有的不动产，是否需要全体按份共有人同意？通说认为，如果处分按份共有财产需要全体共有人同意，反而会影响共有物效益的发挥。所以大部分的国家和地区的民法都规定，处分按份共有财产，以多数按份共有人同意为标准。何为多数？应为部份过半数，即份额占三分之二以上按份共有人的同意。可见，按份共有不动产的处分采纳的是按多数人意见的处分规则。

属于共同共有的不动产，因共同共有人之间具有共同关系，共有人之间的关系较为亲密，为了维持这种和谐关系，各国和各地区的法律一般都规定处分共同共有财产，必须经全体共同共有人同意。我国《物权法》的规定也不例外，采纳了共同共有人全体同意的处分规则。

依此规定，共有不动产的处分规则可归纳为：除共有人之间另有约定的除外，处分共有不动产，如果是按份共有，应当经占份额三分之二以上共有人的同意；如果是共同共有，必须经全体共同共有人同意。

（二）分割原理

分割共有物既产生物之权利的变动，属于处分行为之一种。在共有人对处分共有物无法达成一致意见时，就涉及到共有物的分割问题，即共有人是否具有分割请求权，依何种方式进行分割。

1．分割请求权

共有物分割请求权，是指各共有人以单方面的意思表示，请求其他共有人分割共有物的权利。

关于共同共有财产,多数国家和地区的民法以及我国的传统民法均认为共同共有人不得请求分割,以保持共有关系。我国《物权法》对此进行突破，规定共有人约定不得分割共有财产的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或者约定不明确的，共同共有人原则上不得请求分割共有财产，只有在共有的基础丧失或才有重大理由需要分割时可以请求分割。从这一规定可以看出，《物权法》是允许共同共有人在特殊情况下可以请求分割共有物的，，只是为了维持共同共有关系的稳定、和谐，不允许分割为原则，允许分割为例外。

不论是按份共有分割请求权，还是共同共有财产的分割请求权，在性质上均为物权请求权，两者的区别在于是否可以自由请求分割。对当事人之间约定在一定期限内不得分割的情形，不管共有权的类型如何，《物权法》规定共有人有“重大理由”需要分割时，都可以请求分割。怎样才能认为是“重大理由”呢？这涉及了在司法实践中对“重大理由”的把握，不得不在此一提。笔者认为，所谓“重大”，应体现出是除非不得已的事由，非常紧迫的状况，不得不支出的费用，否则就不能算“重大”，如共有人的直系亲属病重必须支出的医疗费用，为维护个人信用而必须偿还的债务，当然也应该包括在民事执行中被执行人须履行的债务。

2．分割方式

《物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。可见，财产共有人请求分割共有物的方式有两种，一为协议分割，一为裁判分割。分述如下：

第一，协议分割。协议分割有节省费用、和谐迅速的效益，故应优先适用。分割共有物，共有人之间能够协商的，按照协商确定分割方式。所谓协商，必须经共有人全体一致同意，即如果有共有人没有参与协商或者某一共有人不同意的，共有人之间就无法达成分割协议。需要明确定的是，即使分割协议达成，但共有人也没有取得分得部分的单独所有权，仅是取得要求履行分割协议的请求权，如果有的共有人不按分割协议履行义务的，其他共有人可以向人法院起诉，请求该共有人按照分割协议履行给付义务。

第二，裁判分割。这是共有人不能达成协议分割共有物的补救方法，以避免共有人欲分割而不得为之。共有人之间无法达成分割协议，依共有人之分割请求权，主张分割的共有人可以向法院起诉分割。无论是按份共有财产还是共同共有财产进行分割，原告必须享有分割请求权，而且，原告和被告都必须是共有人。也就是说，原告必须是提出分割共有财产的部分共有人，被告是反对分割的其余的所有共有人。共有物为不动产，参与分割的当事人，以不动产登记簿登记者为准。

依《物权法》之规定，可知裁判分割的具体方法有三种：实物分割、变价分割、折价分割。

实物分割。在司法实践中应该鼓励共有人之间通过协议达成调解的方法确定分割方式，在具备下述两个条件时，应当进行实物分割：从物理属性看，共有财产可以进行实物分割，这是前提条件；从经济价值看，不会因分割减损共有财产的价值，这是原则；换言之，即使共有财产从物理属性看可以分割，但不经济的情况下，也不得进行实物分割。

变价分割。共有人无法通过协商达成分割方式，共有财产难以进行实物分割后，应当对拍卖、变卖取得的价值予以分割。采取变价分割方式应该具备以下条件：一为从物理属性看，共有财产难以分割，或者虽然可以从物理上进行分割，但从经济价值看，会减损共有财产的价值；二为通过拍卖、变卖将共有财产变价为货币。

折价分割。共有人无法通过协商达成分割方式的，可以折价予以分割。这里所说的折价分割，是指由共有人中的一人或者数人取得共有财产，对其他共有人给予金钱。采取该种方式，首先要评估共有财产的价值，然后才能进行折价分割。

从上述分析可以看出，在处理共有财产的分割问题时，须依据私法自治原则，首先进行调解，希各共有人可以达成分割协议。在达不成协议的情况下，具体处理时，先考虑是否具备进行实物分割的条件。具备实物分割的，进行实物分割。在不具备实物分割条件的情况下，基于共有人的优先权，应先考虑共有人中的一人或者数人是否愿意接受共有财产等具体情况，决定是否可以采取折价分割。如果没有共有人愿意接受共有物的，最后决定采取变价方式进行分割。

三、实务中对共有不动产之强制执行

根据民事强制执行基本原理，被执行人之所有财产均系其责任财产，应作为其所负债务的一般担保，被执行人若不履行生效法律文书所确定的债务，除为法令或性质上不许者外，申请执行人有权申请法院就债务人之全部财产在债权额度内予以强制执行。被执行人的共有财产，也应属于其责任财产的一部分，在被执行人无其他个人财产可供执行时，得以强制执行。民事执行实践中，对按份共有不动产的强制执行目前意见比较一致，但对共同共有的不动产是否可以强制执行、如何强制执行仍存大很大争议。

（一）按份共有不动产之执行

按份共有的不动产，因已确定了共有人的份额，不论其他共有人是否同意处置，法院均可采取强制执行措施，经评估确定该不动产的市场价值，或由其他共有人支付被执行人的按份份额对价以消灭共有，或经拍卖不动产后对被执行人享有份额内的变价价款清偿其债务，其余价款返还其他共有人。对按份共有不动产的执行，目前主流均采此方法，具有可操作性，笔者不作过多阐述。

（二）共同共有不动产之执行

其他共有人不同意处置共有不动产时，对于共有不动产是否可强制执行，司法实践中主要存在三种观点：

第一种观点认为，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《中华人民共和国物权法》的规定，对于共有不动产应当征得其他共有人的同意方可处置，其他共有人不同意则不能处置。

第二种观点认为，其他共有人不同意处置共有不动产时，直接拍卖共有不动产，共有人按等额分配，对被执行人享有份额内的变价价款清偿其债务，保留其他共有人份额内的相应价款。

第三种观点认为，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，其他共有人不同意处置共有不动产时，申请执行人可以提起代位析产诉讼，分割共有人财产份额，并折换成金钱，由其他共有人直接向申请执行人支付其债权范围内被执行人份额的对价。

笔者对上述三种观点均不苟同，具体分析如下：

按第一种观点，其他共有人不同意处置共有不动产，法院无法对被执行人实际享有的财产权利采取强制执行。申请执行人债权的实现必须依赖其他共有人对共有不动产的处置态度，而事实上绝大多数共有人是不同意处置共有不动产的，这必然助长被执行人合理逃债，严重损害申请执行人的债权受偿权，同时影响我国司法权的公信力，增加社会矛盾。

按第二种观点，维护了司法执行权，但过于保护申请执行人的债权受偿权，忽视了其他共有人的司法救济权，限制了其他共有人的共有物分割请求权。

按第三种观点，申请执行人代位行使析产请求权，审判实践中也有相应的判决。上海市闵行区人民法院于2009年7月8日作出一份债权人代位权纠纷的判决，判决将共有房屋归其他共有人共有，由其他共有人给付申请执行人被执行人共有份额内的房屋折价款。法院支持申请执行人诉请的理由是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款的规定，申请执行人有权作为原告代为提起析产诉讼，申请执行人因共有人之一的被执行人未履行法院判决而代位请求分割共有房屋，属重大理由需要分割，各共有人未达成分割协议，根据等分原则处理。笔者认为，对于该份判决有待商榷。申请执行人基于债权受偿权提起的析产诉讼，在法理上欠缺支持。申请执行人作为原告提起代位析产诉讼，无请求权基矗王泽鉴先生认为处理实例应以请求权基础或称为请求权规范基础为出发点。典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”此种可供支持一方当事人得向另一方当事人有所主张的法律规范，即为请求权基矗代位权是《合同法》项下债权人享有的一项权利，针对的是债权；分割请求权性质上是一种物权，《物权法》并未设立物上代位请求权，申请执行人代位行使分割请求权并无法律依据。人的权利应由立法来确定，仅有最高人民法院关于执行的相关司法解释的规定,不足以认为申请执行人即享有物上分割请求权的代位权。

四、物权法背景下的变通路径：执行共有不动产之解决方案

笔者认为，被执行人的共有不动产，因被执行人有未履行的生效裁判确定的义务，可以作为《中华人民共和国物权法》规定的分割共有不动产的重大理由，无论共有的形式如何，法院对共有不动产可以强制执行。

强制执行贵在迅速，从执行程序的目的出发，其制度的设计应首重效率。法院对被执行人责任财产的执行，系属于公法上的处分，故对共有财产的处置，为最大限度地保护其他共有人的利益，尽量避免由于强制执行对其造成的影响，应设置严格的程序和条件，但共有财产的分割并非必须得经起诉另行裁判，在程序设计时赋予不动产共有人相应的权利，如何行使可由共有权人自行选择，并根据执行过程的具体情况区别对待。笔者认为，实务中对按份共有不动产的执行争议不大，故着重阐述在对共同共有不动产强制执行时，具体要把握以下几点：

1．强制执行中，法院在依据财产所有权的形式标准调查和识别被执行人的共有财产状况后，应先书面通知被执行人和其他共有人，因被执行人未履行法院裁判确定的义务，法院需强制执行被执行人的财产，征询被执行人和其他共有人是否同意处置共有不动产，并根据其不同意见，作出相应处理。

处置共同共有不动产，可由共有人提供分割协议确定份额，无分割协议的，通常按等分原则处理；如有异议，告知共有人须向法院起诉进行裁判分割。

2．确定的责任财产共有人同意处置共有不动产，应先对共有不动产作出司法评估，确定不动产的市场价值。再告知其他共有人享有优先购买权，征询共有人是否同意以该市场价值接收共有不动产，其他共有人同意接收的，由其他共有人给付被执行人应享份额的对价至法院，用于支付申请执行人的债权。其他共有人不同意接收共有不动产的，告知其他共有人法院对该共有不动产经拍卖程序进行变价处置，同时告知其享有优先购买权。在拍卖成交后，按拍卖成交价扣除被执行人应得共有份额后，其余拍卖款返还其他共有人。

3．其他共有人不同意处置共有不动产的，须书面通知被执行人和其他共有人于收到通知后十五天内向人民法院提起析产诉讼，分割其共有不动产，逾期不起诉的，法院将对其共有不动产采取强制执行措施，进行评估、拍卖分配。若被执行人或其他共有人提起析产诉讼，中止对共有不动产的执行，待析产后根据析产裁判恢复执行。

法律规则的制定和实施，无不以合理的协调处理各方利益冲突为目的。为达此目的而为之价值判断，应当在全面衡量各方利益的基础上，尽量使相关各方的正当利益均得到相应的保护。如何对共有不动产执行程序进行合理性的设置，实质就是如何充分平衡债权人、债务人、共有权人之间的利益冲突。然强制执行服务于为债权人提供司法保障的目的，因此，笔者要强调，由法律社会学的观点来看，应进一步考察执行范畴内与时俱进的“状况”，在现行的法律规范体系下尽可能寻求共有不动产可供执行的变通路径，维护强制执行制度之正义价值。

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