有看法认为:此种情形继承人不得放弃继承,法院应当认定放弃无效,而通知继承人参加诉讼。笔者认为,《民诉法》若干意见第44条规定包含着这样一层意思:一方当事人死亡,有继承人的,人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼。也就是说继承人应当参加诉讼,没有选择的余地,人民法院只是及时通知而已,无须征求继承人是否愿意继承而参加诉讼。但是,依照《继承法》的规定继承人是可以放弃继承的,尽管《继承法》若干意见第46条规定,继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效,但是法律并未规定继承人应当“继承而参加诉讼”,亦即,“继承并参加诉讼”并非法定义务。同时,《民诉法》第一百三十六条第(一)项的规定明确了继承人有权选择是否继承并参加诉讼的权利。
如果把“继承并参加诉讼”作为继承人的法定义务,那么继承人就不得放弃继承,显然这与《继承法》相违背。而且继承人还要花费时间参加诉讼,并因败诉而承担诉讼费。有人认为,诉讼费可以在遗产里扣,不过是费点时间。笔者认为,虽然实际可以这样操作,但是,《人民法院诉讼收费办法》明确规定,诉讼费由败诉方承担,既然继承人已作为被告人参加诉讼而且又败诉理应承担诉讼费的,那么判决书中加注诉讼费在遗产范围内承担就没有依据了,如此,对诉讼费收取问题判决与执行就不一致。而且这种情况继承人是绝对不会到庭参加诉讼的,因此,也是形同虚设,不过是判决书中有被告这一项而已。
退一步讲,即使这样也只能解决继承人放弃继承的情形,对于被告死亡,有一定遗产,但没有继承人的情形还是无法解决。
(二)没有可适用的审理程序。债务人死亡留有一定的遗产,但是没有继承人或者继承人明确表示放弃继承的案件,没有适当的审理程序。(1)不能适用普通的民事案件审理。由于债务人死亡,没有继承人或者继承人明确表示放弃继承,因而没有适当的被告,不符合《民诉法》第一百零八条第(二)项规定,因此不能依照普通的民事案件审理。(2)不能适用特别程序审理。由于债权人主张的是债权,属于民事权益争议,不属于《民诉法》第一百六十第规定的情形,因此,不应当适用特别程序审理。(3)不能适用企业法人破产还债程序审理。因为企业法人破产还债程序审理只适用于企业法人。