关于处方的法律性质和医生对处方的权利,我国法律并没有明确的规定。这就表明办案法官将会面临这样一种情况:对于一个具体个案,因现有法律未做明确规定,因而无法为法官提供确定的“现成”答案作为判案依据。在此情况之下笔者认为法律就需要解释,法官亦需要运用解释推导,基于对法律文字、历史以及社会习惯和惯例的考查,对法律目的、意图和价值取向的考量,对社会利益或社会效用的衡量,以及对社会公平正义的价值选择和价值判断,进而对制定法的有关规定或规则进行适用解释,发掘其深层含义和隐含意思,引申出或推导出相应制定法规定或规则的隐含内容,消除其法律漏洞,对制定法规定或规则进行有限制的填补,从而建立起裁判大前提。
我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”那么,本案中的处方是一种商业秘密吗?根据法律的规定,商业秘密应当具有秘密性、价值性和独特性。秘密性一是指不为公众所知悉,只限于一定范围的特定人或少数人所掌握的技术或商务信息;二是指权利人对这些信息在主观上有保密意识,客观上采取了适当的、合理的保密措施。从这一特性看,本案中为治疗陈某皮肤病所开具的医疗处方是符合这一标准的,因为该处方系该专家及其前人脑力劳动的成果,是只为其自身享有,其他人并不知悉;使用代码显然也是一种保密措施。价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性,能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益的或者竞争优势。显然处方也符合该标准,治疗疾病的特殊处方如果能带来较好的治疗效果,无疑能为医生带来现实的经济利益和竞争优势。独特性指的是作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有一定程度的难知性、非显而易见性,即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度,无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者,不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获得的,这对于本案中的特殊处方来说也是可以达到的。因此,本案中专家所开具的处方属于我国《反不正当竞争法》所规定的商业秘密。
此外,由于我国《反不正当竞争法》的立法目的在于鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为。我们知道商业秘密实际上属于知识产权的范畴。确立知识产权制度主要有两个目的:一是知识产权为智力成果完成人的权益提供法律保障,调动人们从事科学技术研究和创作文学艺术作品的积极性和创造性;二是为智力成果的推广应用和传播提供法律机制,促使智力成果尽快的推广,促进社会的发展。如果我们将处方作为一种商业秘密进行有效保护的话,显然是能够达到上述目的的,也表明将处方作为商业秘密是符合法律目的的。如果该处方被认定为是商业秘密,又会产生那些后果呢?首先,将会大大调动起医生从事医学研究的积极性,从而为治疗疾病带来更多的方法,推动医学事业的发展。其次,如果处方作为商业秘密来保护的话,就短期而言,由于该种疗法不被公开致使适用不能普及,被治疗者也可能需要付出相对高昂的医疗费用。或许在医学的发展和被治疗者的经济利益之间,我们还难以做出抉择!但我们可以信任这样的判断:如果医学没有发展,被治疗者付出的就不是金钱而是生命了。所以应当倾向于前者,将医疗处方作为商业秘密来加以保护。