论利益衡量在司法实践中的运用思维导图

女痞

2023-02-21

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[论文概要]法律是为解决社会现实中发生的纷争而确定的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。司法的过程是法官在进行法律推理的过程中，对案件当事人双方对立的利益进行评估、界定、衡量，通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行再分配的过程。本文探讨了利益衡量产生的历史背景并对利益衡量的概念内涵进行了分析，甄别出司法实践中经常发生的利益冲突的类型。在法律适用过程中，通过利益衡量，可以发现法律文本的价值理念和立法目的，抑制恶法，准确填补法律漏洞，解决法律冲突，具有强大的价值功能。阐明了在利益衡量时

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思维导图大纲

一、利益衡量的一般性

利益衡量作为一种法律解释方法发轫于利益法学派的兴起，是20世纪60年代对概念法学派或分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修正，是适应社会发展需要而出现的法学方法。因概念法学依形式三段论进行判断，即以法律规定为大前提，以具体事实为小前提，然后依三段论法引出机械的结论。随着时间的推移，概念法学呆板和僵化的特征显然不适宜日趋复杂的社会利益冲突，于是，提出了利益衡量论，主张法官在裁判时应对案件进行一种利益分析，以特定的价值准则对相互冲突的利益进行衡量和价值判断，最终做出利益选择的权威公正法律决定，以解决利益冲突，平衡利益关系，最大限度地保障合法利益的实现。

利益衡量，也称法益衡量，是指法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。其基本内涵是：（1）利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突，正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。（2）利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显地具有价值判断的性质。即在利益之间进行衡量，必然会融入裁判者的价值判断，在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。2（3）利益衡量不仅是一种法律解释方法，更重要的是具有造法的功能。利益衡量要求法官必须对相互冲突的利益关系做创造性的价值判断和进行创造性的理性选择，必须对法律做创造性的解释和适用。3博登海默认为，“司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的，在逻辑上可以接受的判决中做出抉择”。4利益衡量以其弹性和灵活性弥补了制定法的僵化、滞后，在法律存在有空白或漏洞时，主动地对法的空隙加以填补。（4）“法律所确认的利益”中的“法律”，不仅包括法的正式渊源，还包括非正式渊源，即不仅包括制定法，还包括一般的社会道德价值理念和善良风俗，其实质是利益与公平、正义相吻合而具有的正当性和自恰性。因为法律必须以最高的道德——正义，作为其追求的实体目标，法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合公平、正义的要求，正义是衡量法律之善的尺度。法官禀承公平、正义的良知和理性，以一般社会价值观念对内涵丰富、包罗万象的利益进行甄别、评价，衡量何方利益更为值得关注，关注到何程度。因为利益衡量乃是一种价值判断，离开了公平、正义的天平，法官何以区分多种利益的位阶和进行衡量判断？所以，法律所确认的利益既有法律明确规定的各种权利，也包括目前法律未做规定，但符合社会发展趋势和具有正当性的利益，即“潜在的权利”。

现代社会，随着科学技术的日新月异，社会经济文化的日益进步，使人们相互之间的交往空前频繁和密切，由此引发的利益摩擦和冲突日渐增加；同时人类文明的不断进步，利益的不断发掘，使得人们所享受的权利范围和种类也日益广泛，公民权利意识在不断增强，不同主体的权利行使必然导致权利掩盖下的利益冲突。司法实践中经常遇到的利益冲突的类型有以下几种：

（二）根据利益的性质不同，分为人身性利益与财产性利益。现代侵犯权所保护的利益，其基本的位阶次序是：人身权益最先、财产所有权益次之、经济上利益再次之。依据利益位阶的不同，对相应的民事行为作效力评价时亦应反映出多层次性。6显然，在涉及人身权与财产权冲突的场合，自然应保护人身权，而不应顾及财产权而减损人身权的法律保护。

（三）根据利益有无法律明确保护，可分为权利与“潜在的权利”。从法制史的角度可以看出，一部法律发展史实际上就是公民享有的权利种类和范围不断扩大、日益广泛的历史。尤其到了现代社会，公民的正当利益不断为法律所规定上升为权利，受到法律的保护，如隐私权、环境权、空间权、高层住宅房屋区分所有权等等，不断涌现。这就涉及到已为法律所规定的权利与潜在的、正当的利益之间的冲突，此时不能武断地认为法律明确规定的权利优先保护，而应具体分析衡量，何种权利更有尊重与保护的必要，保护到何程度。因为有许多权利是落后的、不合时宜，应予摒弃的，如古代的家长权（家父权）等，就应当打破陈规陋习，与时俱进，创设新的规则与权利，使“潜在的权利”从幕后走上前台。

二、利益衡量的价值性

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