债权人代位权的研究思维导图

青衣衫

2023-02-20

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思维导图大纲

一、代位权诉讼管辖的性质

根据我国《民事诉讼法》的规定，地域管辖可划分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖。对于具体案件来说，应当优先适用专属管辖的规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般地域管辖。《合同法解释(一)》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”那么，这一规定应当属于上述何种形态的地域管辖呢?若是一般地域管辖，则在适用时优先考虑专属管辖和特殊地域管辖;若是特殊地域管辖，则可排除适用其他特殊地域管辖，但不能排除专属管辖;若是专属管辖，则可以排除各种地域管辖。综合起来，主要有以下两种观点：一种认为是一般地域管辖; 另一种认为是特殊地域管辖。

笔者赞同后者。首先，某类案件是否属于专属管辖，应以法律的明文规定为准。我国《民事诉讼法》第34条明确规定了四类案件属于专属管辖，我国《海事诉讼特别程序法》第7条明确规定了三类案件属于专属管辖。但《合同法解释(一)》第14条并未明文规定代位权诉讼属于专属管辖，因此，该条关于管辖的规定不属于专属管辖。其次，代位权诉讼与其他类型诉讼的最大区别在于诉讼的代位性，故有必要将第14条关于代位权诉讼管辖的规定理解为特殊地域管辖，这样可以避免根据债务人与次债务人之间实体法律关系的性质来确定管辖法院，便于当事人行使诉权和法院对案件的审理。否则，容易使代位权诉讼的管辖问题复杂化。所以，尽管第14条的规定与《民事诉讼法》第22条关于一般地域管辖的规定在文字表述上相同，但前者针对的是特殊类型的民事案件，后者仅针对一般民事案件而言。

另外，需要指出的是，既然《合同法解释(一)》第14条关于管辖的规定不属于专属管辖的范畴，债权人与次债务人是否能通过协议管辖来排除第14条的适用呢?答案是否定的。因为，按照我国《民事诉讼法》第25条的规定，协议管辖只能发生在具有合同关系的当事人之间。然而，债权人与次债务人之间并不存在直接的合同关系，所以无权对代位权诉讼进行协议管辖。

二、债务人与次债务人之间订立的仲裁协议是否能够排除代位权纠纷司法管辖

在代位权纠纷中，涉及仲裁协议的有两种情况：一是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议;二是债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼后订有仲裁协议。对于后一种情况，应当认定仲裁协议对债权人不产生效力，不影响代位权诉讼的进行。但是，该仲裁协议对于债务人对次债务人所享有的、超过债权人代位请求数额的债权部分，应当具有法律效力。对此已基本形成共识。但对于前一种情况，理论界、实务界分歧颇大。第一种意见认为，如果债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议的，由于该仲裁协议仅对债务人和次债务人产生约束力，次债务人不得以仲裁协议为由，对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。第二种意见认为，如果债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议的，原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力。但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议的规定或者债务人依照仲裁协议的规定申请仲裁，而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当认为仲裁机构有管辖权。在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。第三种意见认为，如果债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订有仲裁协议的，由于该仲裁协议实际上排除了法院的管辖，债权人不能向法院提起代位权诉讼。广东省高级人民法院在《关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》中基本采纳了第三种意见，其第3条规定：“债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订有有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。”

以上三种意见最核心的分歧在于，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼前订立的仲裁协议是否对债权人具有约束力。持第三种意见的学者在阐述仲裁协议对债权人具有约束力时，其主要理由是，“既然在特殊条件下契约可以对第三人生效，那么仲裁条款也可以对第三人生效。通说认为，对于合同转让的场合，除非仲裁协议作出了特别的排除规定，合同的受让人也相应地代替原当事人受仲裁协议的约束。” 笔者认为，该理由实际上是将债权人行使代位权与债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的债权让与混为一谈。首先，两者产生的根据不同。代位权是由法律直接规定的权利，不需要当事人的特别约定;债权让与是根据当事人自愿的意思表示而发生。其次，两者产生的效果不同。债权人行使代位权并没有使债权人成为债务人与次债务人之间合同关系的当事人;债权让与则会使债权人成为债务人与次债务人之间合同关系的当事人。因此，从仲裁协议的效力看，仲裁协议是债务人与次债务人之间约定的解决争议方式的合同，原则上只对合同当事人有约束力，不具有对外的效力，不能约束合同之外的其他当事人。债权人根据法律规定行使债务人对次债务人的权利，因其并非仲裁协议的当事人，不应受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束。同时，在为债权人的权益提供程序保障时，也应当顾及对次债务人的程序保障，以体现程序的公平性。换言之，次债务人在与债务人订立仲裁协议时，就表明次债务人对纠纷的解决方式存在着某种合理的预期。现为了保护债权人的利益，次债务人的这种合理预期因债权人行使代位权而被打破。故应在维护合同相对性原则的同时，考虑兼顾次债务人的利益。笔者认为，参照我国《仲裁法》第26条的规定，在债务人与次债务人之间订有仲裁协议的情况下，债权人提起代位权诉讼的，法院应予以受理;在法院受理后至首次开庭前，次债务人可以向法院提交仲裁协议，并提出异议，若异议成立的，法院应当驳回债权人的起诉;若次债务人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。

三、债务人与次债务人之间订立的管辖协议是否能够排除代位权诉讼管辖

笔者认为，对于该问题的解决，可以参照债务人与次债务人之间订立的仲裁协议是否能够排除代位权纠纷司法管辖问题的解决方式，即在债务人与次债务人之间订有管辖协议的情况下，债权人向次债务人住所地法院提起代位权诉讼的，法院应予以受理;次债务人在提交答辩状期间可以向法院提出管辖权异议，若异议成立的，法院应当将案件移送给管辖协议所确定的法院;若次债务人未在提交答辩状期间向法院提出管辖权异议的，视为放弃管辖协议，法院应当继续审理。

不过，若债务人与次债务人之间的纠纷按照我国《民事诉讼法》第34条和《海事诉讼特别程序法》第7条的规定属于专属管辖范围的，由于专属管辖的根据是法律的规定，而非基于当事人的约定，且专属管辖优先特殊地域管辖适用，故专属管辖排除了代位权诉讼管辖即《合同法解释(一)》第14条的适用，法院应将债权人提起的代位权诉讼移送给享有专属管辖权的法院。

四、债权人对在我国领域内没有住所的次债务人提起代位权诉讼的管辖

依照《合同法解释(一)》第14条的规定，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。那么，债权人对在我国领域内没有住所的次债务人提起的代位权诉讼，究竟该如何确定管辖法院呢?此为涉外代位权诉讼的管辖问题。有人认为，既然第14条规定由被告住所地法院管辖，债权人就只能向国外的法院提起代位权诉讼。我们认为，此种观点颇值商榷。因为，让债权人向国外的法院提起代位权诉讼，既不利于债权人行使权利，又不利于保护国内当事人的合法权益，更违背了我国《民事诉讼法》关于涉外案件管辖的基本原则。我国《民事诉讼法》专门规定了涉外民事诉讼程序，相对非涉外民事诉讼程序而言，是特别规定与一般规定的关系，应当优先适用。只有在涉外民事诉讼程序没有特别规定时，才能适用一般规定。代位权纠纷属于财产权益方面的纠纷，因此，可以按照我国《民事诉讼法》第243条的规定来确定涉外代位权诉讼的管辖法院，即涉外代位权诉讼可由合同的签订地或履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、被告代表机构所在地的法院管辖。由于《合同法解释(一)》第14条关于代位权诉讼管辖的规定仅为一般规定，《民事诉讼法》第243条作为特别规定应优先适用。

一、研究内容思维导图