私营企业形态导向与有效保护债权人合法利益的问题思维导图

人生岁月几度寒

2023-02-20

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私营企业形态导向与有效保护债权人合法利益的问题

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思维导图大纲

一、私营企业三种基本形态的法律特征及利弊分析企业形态法定化，是市场经济的客观要求。投资者只能在法定企业类型中选择自己所要采取的企业形态，而不能随意自由创设。目的是使相对人与企业进行交易时可一望而知企业的性质，据此判断交易的风险度，从而维护交易安全。公司、合伙和个人独资企业是市场经济体制下三种基本的企业形态。私营企业投资者可以依法在这三种企业形态中做出自己的合理选择。

(一)个人独资企业

个人独资企业，是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。其除具备企业特征和独有的法律特征外，还具有以下特征：

1、个人独资企业不是法人，不具有独立的法律人格。企业设立时没有注册资本的要求，企业财产与出资者的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，出资人以其个人甚至家庭的全部财产对企业债务承担无限责任。

2、出资人对企业的经营管理拥有控制和指挥权。尽管个人独资企业可以聘用经理或其他职员，但经营的最高决策权仍属于出资人，出资人有权决定企业的停业、关闭等事项。

(二)合伙企业

合伙企业，是指依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。其除具备企业特征和独有的法律特征，还具有以下特征：

1、合伙企业不是法人，不能独立承担民事责任，合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。合伙人之间通过订立合伙协议，规定各合伙人在合伙中的权利和义务。合伙人以个人所有的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿债务，债权人有权向任何一位合伙人请求履行全部债务。

2、合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。除非合伙企业另有约定，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动。

3、合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、破产和退出等都影响到合伙企业的存续。

从上述个人独资企业和合伙企业的法律特征可以看出二者具有以下优点和缺点。

二者的优点表现为：一是投资者自己经营，自己实现就业，可以减轻社会的就业压力;二是企业规模较小，可以及时调整经营方式，以适应不断变化的市场环境;三是投资者对企业债务承担无限责任，合伙企业的合伙人之间还要承担连带责任，投资者恶意逃债的机会较少，有利于有效保护企业债权人合法利益。

二者的缺点表现为：一是投资者对企业债务承担无限责任，甚至是连带责任，投资风险较大，难以集中起大量的社会资本;二是投资者的死亡、破产、退出都影响企业的存续，稳定性差，难以适应现代化社会化大生产的需要。

(三)公司企业

公司，是指依照《中华人民共和国公司法》以营利为目的而依法设立的，具有民事权利能力和行为能力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人，即在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。其除具有企业特征和独有的法律特征，还具有以下特征：

1、公司拥有自己的财产。公司的财产来自股东的投资，股东一旦将投资的财产移交给公司，在法律上这些财产便属于公司所有，而股东丧失了直接支配、使用这些财产的权利。他们所换来的是按照出资比例享受一系列股东的权利，公司以自己的名义拥有财产，公司的财产与股东的个人财产在法律上是分离的。

2、公司以自己的名义享受权利、履行义务，并独立承担民事责任。公司与其股东在法律地位上也是分离的，属不同的法律主体。公司以自己的财产作为与第三人进行交易的财产担保，股东和企业的经营者对公司的债务不负清偿责任。股东仅以其出资额或认购的股份为限对公司担保有限责任，公司以其经营的全部财产独立承担民事责任。

3、公司有日常经营管理权。由于股东对公司仅负有限责任，因此大多数股东可以不直接参与公司的日常管理，而由少数股东甚至是股东以外的专门的管理人员负责日常管理。

4、公司的存续不受股东变化的影响。股东持有公司的股票是不还本的，股东只能依法在证券市场上转让自己的股票，因此，股东的死亡、退出，原则上不影响公司的存续，公司比较稳定。

公司企业具有以下优点：

第一、公司能够依法独立承担民事责任，公司投资者仅以其投资为限对公司担保有限责任，从而降低了投资者的经营风险，提高了社会公众投资的积极性。

第二、由于投资者对公司仅负有限责任，因此可以在短时间内集中起大量的社会资本，从而组建大型企业。公司股东失去了对其投资财产的直接支配权，公司存续期间股东无权抽回出资，从而公司具有较强的稳定性，能够满足现代化社会化大生产的需要。

第三、公司作为独立意志和利益的民事主体，又简化了自然人之间的法律关系，可以实行专家经营，对生产经营可迅速作出决策而不需要事事经全体股东表决，适应瞬息万变的市场需求。因此，公司这种组织形式能较好地适应现代化社会化大生产的需要。

公司企业在推动经济发展的同时，也存在着一定程度的不合目的性，具有以下较难克服的缺点：

第一、有限责任制度注意了对股东利益的保护，却对企业债权人有失公正。市场经济条件下，任何企业都是投资者营利的工具，公司的股东作为出资者按投入企业的出资额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者的权利。通过企业良好的经营业绩，股东至少在理论上可以获得超过其全部投资总额的利润。而有限责任制度的介入则将股东意识到的投资风险限制在其出资额范围内，使股东享有的权利与承担风险失去均衡，更关注于对股东利益的保护。同时，在股东仅负有限责任制度下，一旦企业出现严重亏损，不能清偿到期债务时，债权人必将蒙受重大损失。

第三、有限责任制度会成为经营者或控股股东规避侵权责任的工具。由于我国实行市场经济制度时间短，对市场和经营管理的立法、执法、经验、措施还不够完善，使企业经营者或控股股东有机可乘，生产或经营质量不合格产品，甚至假冒伪劣产品，损害了他人的利益，致使许多特定的，甚至是不特定的消费者非自愿地成为公司债权人。许多公司经营者或控股股东不愿意或故意不履行债务，不承担损害责任，有意无意地将损失转嫁到受害人身上，规避侵权责任。

第四、国家为了监督公司行为，实现“趋利避害”，需要支付较大的监督成本。为了防止股东和经营者利用有限责任制度谋取非法利益、规避侵权责任等行为的发生，随着公司数量的增多，国家需要支付较大的监督成本，动用大量人力物力来监督企业行为。如果国家由于人力物力有限，投入的监督成本不足，可能导致监督不力，致使“洪水泛滥”。而对个人独资企业、合伙企业，国家并不需要投入那么多的监督成本，相比之显现公司之不足。

从以上分析可以看出，私营企业三种基本形态，各有所长，各有利弊。从有效保护债权人合法利益出发，我们在发展私营经济过程中，对中小型企业的设立，应当引导更多的投资者选择非法人的企业，即个人独资和合伙形态。由于这两种企业不是法人，投资者对企业债务承担无限责任，合伙企业的合伙人之间还要承担连带责任，即使企业无力偿还到期债务，债权人还可以要求投资者用个人甚至家庭财产来偿还，有效地保护债权人合法权益。同时也会促使企业的投资者尽职尽责的经营好自己的企业，大大降低企业债权人风险，对于维护交易安全和有效地保护债权人合法利益，以及形成良好的商业道德都非常有利。在西方发达国家，企业老板跳楼自杀的很多，而在我国甚少，这是由于西方国家多数企业老板是非法人企业老板，企业一旦经营失败，老板要以个人甚至家庭现在和将来所有全部财产来清偿债务，惟有跳楼自杀才能解脱债权人的追债。而在我国，企业的老板多是法人企业老板，自已对企业债务无须承担责任，即使作为企业的股东，至多承担有限责任，不至于被债权人逼得走投无路而自杀(笔者无意渲染或鼓励企业老板因无力清偿债务而自杀，而在于揭示公司在有效保护债权人合法权益上的弊端)。因此，在政府鼓励发展企业过程中，公司数量并非越多越好，应当实施一系列有效政策，鼓励更多的私营投资者主动选择设立个人独资企业和合伙企业，这也正是全国人大常委会制定“三部法律”的立法初衷。

二、私营企业形态导向与有效保护债权人合法利益法律机制上存在的问题

发达的市场经济国家在发展市场经济过程中充分认识到三种基本企业形态的利与弊，纷纷利用一系列优惠政策引导投资者主动选择设立非法人企业。因此，在发达的市场经济国家，企业总数中非法人企业占大多数，只有不到20%的是公司企业。当然，公司企业经济总量很大，政府对其给予一些优惠政策和对其经营行为严加监管是必要的。然而，在我国，由于相关法律制度不配套、不协调，对个人独资企业和合伙企业没有给予实质的优惠政策，在发展私营经济过程中，导致众多投资者竞相选择注册公司企业，而鲜有人选择个人独资企业或合伙企业，这也不能说不是一种弊端。加之公司企业在私营企业中数量多，国家有关执法部门监督力度难以全部到位，公司法人素质较差，诚信度低，导致恶意逃债逃税现象严重，商业欺诈行为较普遍存在;受有限责任制度保护，许多公司企业向金融机构申请贷款时就不担心将来不能还债，甚至是不准备将来还钱;人民法院对民事判决的执行，对无偿还能力的公司企业的被执行人，无论执行力度如何加大也执行不回拖欠债务等，致使债权人利益受到损害，正常的交易秩序和交易安全受到严重威胁，直接影响社会稳定和社会经济健康发展。对照发达的市场经济国家经验，目前我国私营企业形态导向与有效保护债权人合法利益的法律机制方面存在以下主要问题。

(一)对私营企业和债权人利益有效支持保护方面立法施法力度不够。尽管党中央文件和《宪法》明确提出“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，但包括《宪法》在内从大法到具体法，从立法到执法乃至有关政策，对私营企业和债权人合法利益的有效支持保障方面的具体规定不够，力度不强，某种程度上出现无法可依问题，有的法律政策缺少应有的彻底性、和谐性与相互支撑性，致使私营企业得不到快速发展，债权人合法利益得不到有效法律保障。

(二)公司企业的设立条件和审查还不够严格，投资者比较容易地注册成立公司，客观上排斥了对个人独资企业和合伙企业的选择。主要表现：一是股东出资达到法定资本最低限额方能设立公司这必要条件，在我国《公司法》规定的设立有限责任公司的注册资本的最低限额太低;二是实践中不同程度地存在投资者虚假投资现象;三是对投资主体、公司章程、场地生产设备、组织机构等审查不严，由于上述具体问题，使投资者容易过注册资本审查关，把资本往他们认为规模比较大，比较正规，门面好看的公司投入，忽视投入的快速回报，投入的高效产出，忽视如何发挥私营企业的特长和在经济发展中的作用，以及有效地保护债权人合法利益，更忽视了对个人独资企业，合伙企业投入。

(三)税种体系不适应市场经济需要，缺少引导投资者选择个人独资企业和合伙企业最有效的经济杠杆。由于所得税属直接税，使纳税人的收入直接减少;而流转税属于间接税，纳税人和税款的实际负担人是分离的，在发挥经济杠杆作用方面远不如所得税，因此，发达的市场经济国家普遍采取了以所得税为主，以流转税为辅的税种体系。在此基础上，将所得税划分为法人所得税与自然人所得税，法人企业要缴纳法人所得税，税后利润分给股东后，股东还要缴纳自然人所得税;而非法人企业不需要缴纳法人所得税，只需要股东缴纳自然人所得税。这样，在同样营利的情况下，投资者选择非法人企业比选择公司企业有着更多的获利机会。这是发达的市场经济国家给予非法人企业最实质的政策优惠。然而，我国为了迎合比较落后的税收征管手段，却采取了以流转税为主，以所得税为辅的税种的体系。加之我国现行税法规定，任何企业都应依法缴纳所得税和流转税，并无法人企业与非法人企业之分，这样，发达的市场经济国家引导投资者主动选择非法人企业的最有效的经济杠杆，在我国就不存在了。

(五)有关执法部门对已经设立的公司企业监督力度不够，不利于对企业债权人合法利益有效保护。例如，在实践中投资者抽逃资金现象较为严重，注册会计师受利益驱动出具虚假审计报告，从而使很多不合格企业通过年检。而政府有关部门对注册会计师的执业活动的监督严重不到位，放纵注册会计师的违法行为。人民法院在民事案件执行过程中，对许多作为公司企业的债务人的恶意逃债行为处罚的力度也不够，不利于对企业债权人合法利益的有效保护，使国家和债权人利益受到损害。

三、建立私营企业形态导向与有效保护债权人合法利益法律机制的几点对策

(一)在宪法中增加保护条款。应当看到，私营企业是发展市场经济很重要的组成部分，在我国大有蓬勃发展之势。但是，由于种种原因，投资者观念还没有完全转变，思想中还有余悸，选择个人独资企业和合伙企业的还不多，私营企业发展的还不够快，还很脆弱，这就需要在宪法中增加保护条款，使私营企业生存、发展有强有力的法律保护。对现有的关于规范私营企业的法律法规，应加大施法执法力度。

(二)严格公司的设立条件，提高有限责任公司注册资本的最低限额。股东的投资能否达到注册资本的最低限额，是决定一个企业是否能取得法人资格的最硬件条件。我国现行《公司法》关于有限责任公司注册资本的最低限额的规定，是基于《公司法》出台时的社会经济状况及人们的收入水平制定的，时至今日，立法基础发生了比较大的变化，当时看来不算低的最低注册资本额，今天就显得门槛过低了。因此，应该提高有限责任公司的注册资本的最低限额，并且随着社会经济状况的变化及时进行调整。这样更有利于私营企业的发展，特别是个人独资企业和合伙企业的发展。然而，有一些地方政府在改革过程中，确以“善意违法”的名义直接将设立有限责任公司的注册资本的最低限额给大幅度的降低了，有的将设立登记时股东实缴的出资额直接降为法律规定的最低限额的10%，这样会导致一系列的不良后果。一是意味着政府不鼓励个人独资企业和合伙企业的发展，《个人独资企业法》、《合伙企业法》的施行形同虚设;二是刑法中的虚假出资罪和抽逃资本罪无法操作;三是对公司企业债权人的利益的保护更会雪上加霜，企业恶意逃债更会理直气壮。

(三)建立一套科学合理的税种体系。将目前的以流转税为主、所得税为辅的税种体系改为以所得税为主、流转税为辅的税种体系。同时取消非法人企业所得税，给个人独资企业和合伙企业以真正的优惠。与此同时，税务机关应加大税收征收和稽查手段的改革力度，大胆吸收和借鉴国外先进的经验，深入研究、探索出一套科学有效的税收征收和稽查手段，保证法人所得税和自然人所得税足额缴纳。

(四)严格监督公司行为。其中最重要的是要严把公司年检关，对不依法申请办理年检或者年检不合格的公司，工商行政管理机关应当依法及时吊销其营业执照。对虚假出资和抽逃资本的行为应当依法给予行政处罚，构成犯罪的应当及时移交司法机关，严格依法追究刑事责任，有效惩治损害国家和债权人合法利益的违法犯罪行为。

(五)有效监督注册会计师的职务行为，严格注册会计师的法律责任。应尽快修改《注册会计师法》，取消会计师事务所的法人形式，一律改为合伙型和个人独资型，让注册会计师对其职务侵权行为承担无限连带责任。应当通过严格注册会计师的法律责任，来确保其出具的验资报告和审计报告的真实性和合法性，以有利于保护国家和债权人的合法利益。

(六)建立有限责任例外制度。有限责任制度作为公司的重要法律特征之一是不容置疑的，其不足之处也是客观存在的。为避之不足，应在公司内部结构上适当吸纳个人责任。20世纪以来，尤其是二战以来，西方许多国家纷纷建立了公司法人人格否认制度，又称“刺破公司面纱制度”，即有人利用有限责任制度恶意逃债时，债权人有权对公股东、董事、成员直接提起诉讼，请求赔偿。法院在审理个案中可以否认公司的法人资格而直接追究具体责任人的责任，最大限度有效地保护债权人的合法利益，以此作为有限责任制度的补充，我国同样也需要建立和完善这种制度。《公司法》规定了公司的法律责任，第97条也规定了公司不能成立时作为发起人的股东的责任。但是，对公司的股东违反《公司法》侵害债权人利益，以及债权人如何行使监督权从而发现股东的违法犯罪行为却未作规定。因此，确立有限责任例外制度，首先必须赋予债权人对公司内部事务有监督的权利，如公司财务信息知悉权;其次要具体规定有限责任例外制度的适用范围和条件;还要规定债权人行使权利的法律程序等具体内容。以此，确实保护企业债权人的合法利益。

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