《物权法》第194条:抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者抵押权的,其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该法条明确规定了抵押权人变更或者放弃抵押权顺位所要求的法律要件。
首先来看抵押权顺位的变更,由于不动产抵押登记实行登记要件主义,所以直接分析法条可知,抵押权顺位变更的生效必须同时具备以下要件:(1)抵押权人协议互换彼此的顺位;(2)不动产抵押权顺位的变更以登记为生效要件;(3)未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
例如:A公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,乙银行借款300万元,丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自的抵押权顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。若A公司无力偿还三家银行有到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元,试分析三家银行对该价款的分配?
因甲丙银行之间互换了抵押权顺位,且乙银行并不知情,则丙银行只能首先就交换之100万元价款优先受偿,其次则由乙银行受偿,但由于此时丙银行债权仍未得到完全清偿,且其抵押权顺位已先于甲银行,故仍可就剩余价款受偿,结果就是,甲银行得不到清偿,乙银行300万元,丙银行300万元。
其次分析抵押权顺位的放弃。指同一财产上的先顺位抵押权人为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响,故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意即可发生效力,仅为单方法律行为。抵押权作为担保物权,权利人有物权处分的权力,权利人放弃抵押权顺位即可视为抵押权人对私权利益的处分行为,在符合权利不得滥用原则的前提下,抵押权人的放弃行为无疑是其行使处分权的体现,《物权法》第194条则是对抵押权人处分行为的肯定。这一方面是对抵押权人自由的尊重,另一方面也使得当事人可以借此实现资金融通等目的。抵押权顺位的放弃又被分为相对放弃和绝对放弃,相对放弃指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而将自己的优先受偿利益加以抛弃的行为。抵押权顺位相对抛弃将产生这样的法律效力:后顺位抵押权人顺位提前,与抛弃人处与同一顺位,按照各自的债权比例就“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权,其他抵押权人的利益“不受影响”。
例如:甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权,各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因甲不能清偿到期债务,房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丁的利益放弃抵押权顺位(相对放弃)。则一是就拍卖所得的的80万元,乙优先受偿的数额为60万元,现乙对丁放弃抵押权顺位,乙、丁按照各自的债权比例,对这60万元优先受偿,即乙可以受偿45万元[60×(60/80)],丁可以受偿15万元[60×(20/80)]。二是丙的抵押权顺位不受影响,其对拍卖所得价款中的20万元享有优先受偿权。
最后就是抵押权顺位的绝对放弃,所谓绝对放弃是指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上“某一特定”后顺位抵押权人的利益,而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。绝对抛弃的法律效力就是后顺位抵押权人的顺位依次升进;而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。
例如:甲在自己的房屋上依次为乙、丙、丁设立了抵押权,各自担保的债权数额为60万元、20万元、20万元。因甲不清偿到期债务,房屋拍卖所得价款为80万元。现乙为丙和丁的利益放弃抵押权顺位(绝对抛弃)。一是丙成为第一顺位的抵押权人,有权就20万元优先受偿;二是丁成为第二顺位的抵押权人,有权就20万元优先受偿;三是乙成为第三顺位的抵押权人,有权就剩下的40万元优先受偿,其余的20万元债权成为普通债权。