(一)将工程欠款优先受偿权定性为一种法定抵押权是不妥当的。理由如下：
首先，我国法律并无法定抵押权的规定。按担保法的规定，抵押权因当事人的法律行为而产生，而不能由法律规定产生。其次，依照我国法律的规定，不动产抵押以登记为生效要件，而法定抵押权的不动产没有进行登记，这与登记制度相矛盾。最后，在建设工程合同中，建设人往往已为取得贷款而就工程设定抵押权，在这种情况下，贷款抵押权成立在先，如果承认法定抵押权，则承包人的抵押权要优先于贷款的抵押权。这从抵押权的角度讲，对前者有失公平。有的学者认为，法定抵押权应当优先约定抵押权，但笔者认为，这种说法没有法律依据。
(二)将工程欠款优先受偿权定性为建设工程优先权是一种制度创新，缺乏法律依据。
诚然，将工程欠款优先受偿权定性为建设工程优先权，充分地保护了承包人的利益，符合公平原则，也能达到立法者所期待效果。但是，笔者认为优先权是一个法律专用术语，在各国现行法律中，只有法律明确规定了“某某优先权”时，这种优先权才作为一种权利而存在。比如《中华人民共和国海商法》第二章第三节专门规定“船舶优先权”，并在该节第21条给优先权下了专门的定义;同样《中华人民共和国民用航空法》对民用航空器优先权也作了明确的规定。而在我国《合同法》中只规定了“建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，而无建设工程优先权的明确界定。因此，学理上和司法实践中有人将工程欠款优先受偿权，视为建设工程优先权，有制度创新之嫌，缺乏法律依据。即便有的法学专家从理论上倡导立法明确规定建设工程优先权，笔者认为这种倡导在理论上也难以自圆其说。首先世界上还没有规定“建设工程优先权”的先例存在。如果我国从立法例上作出一个突破，也难以说得过去。这些倡导者多半是将其与船舶优先权进行类比后得出结论的。为了正本清源，现在笔者顺着类比的思路进行考究。我国《海商法》第22条第四项规定“海难救助的救助款项的给付请求”具有船舶优先权，同时该法第25条第二款规定“前款所称船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行保同时可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利”。综合比较我国《海商法》第22条、第25条及《合同法》第286条，我们很容易发现，《合同法》第286条与《海商法》第25条规定“船舶留置权”在适用范围上更具有相似性。所以，笔者认为这些专家所提出的倡导是不妥当的。工程优先权并不是非设不可。
(三)工程欠款优先受偿权是一种特殊的留置权。我国是成文法国家，学者和法官都没有制度创新的大权，其在适用法律时对法律所作出的解释必须忠于法律的原意，符合法律的逻辑体系。对于我国《合同法》第286条，从立法本意上讲，立法机关针对当前建设单位拖欠工程款现象严重，为切实保障承包单位的优先受偿权真正落实;从字面上讲，该法条对权利性质没有明确界定;如果我们将《合同法》看成一个整体，采取解释学中的体系解释法来进行解释，那么依据《合同法》第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而《合同法》“承揽合同”一章第264条规定“定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。”笔者认为，工程欠款优先受偿权的性质应当依法适用第264条的规定，定性为一种特殊的留置权为宜。事实上，这样的定性也是合理的。理由如下：
第一、将工程欠款优先受偿权定性为留置权，因留置权优先于抵押权，这样定性能够达到立法者欲达到的社会目标、法律效果，充分保障工程承包人的合法权益，解决目前建筑业界存在的急需解决的问题。
第二、将工程欠款优先受偿权定性为留置权是依据我国《合同法》的立法技术在逻辑上进行演绎的必然结果。
第三、将工程欠款优先受偿权定性为特殊的留置权在理论上是周延的。首先，我国《民法通则》第89条对留置物的范围未予明确，虽然我国传统民法理论认为留置物原则上为动产，但是《合同法》(由全国人大立法)的效力层次高于《担保法》(由全国人大常委会立法)，作为最高国家立法机关的全国人大有权特别允许建设工程成为承建单位追偿工程款时行使留置权的标的物，这只是以立法的方式对传统民法理论提出挑战，并没有违反《民法通则》的规定。这种做法无论在理论上还是立法上均有国外的先例。例如，在法国，依学者之解释，留置权的标的物包括动产和不动产;而日本法典第295条及商法第295规定留置权的标的物包括不动产和动产。其次，在现代各国法制之下，特殊的留置权的标的物也不以占有为必要。如：不动产出租人的留置权之客体，只须为承租人置于该不动产上之物，且该物不以由出租人占有中为必要。因此，工程欠款优先受偿权作为一种留置权，承建单位即使已将建筑物交付，亦可请求返还，并不影响留置权的成立。
U633687664
U582679646
