2003年12月26日，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“关于人身损害赔偿司法解释”)第9条规定了雇主替代责任。这是我国大陆地区首次以司法解释的形式规定雇主替代责任。为了更好地把握该规定的精神实质和进一步完善我国的雇主替代责任制度，本文以下拟在比较分析的基础上，就该规定的进步性和不足之处作一评析。
一、“关于人身损害赔偿的司法解释”第9条规定之进步性
(一)填补了我国民事立法的空白，丰富了我国的侵权行为法律制度。
雇主替代责任，是指雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责，属于特殊侵权责任，在责任主体、归责原则、构成要件及免责事由等方面有别于一般侵权责任。有鉴于此，国外和我国台湾地区民法上均有相应制度予以规范。 [①]我国1986年通过的《民法通则》囿于当时的社会条件和立法技术，对雇主替代责任却付诸阙如。 [②]《民法通则》颁布实施以后，我国的社会经济生活条件发生了巨大的变化，各种类型的雇佣关系也随着私营经济成分的日益壮大与人们收入和生活水平的不断提高，而大量地存在于现实经济生活之中。在这种情况下，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的责任承担，也就成了我国民事立法必须予以解决的一个问题。这是因为，雇主替代责任是一种对他人之不法行为负责的民事责任，属于特殊侵权责任的范畴，若法律上不予明确规定，对于受雇人在从事雇佣活动之际，不法侵害他人人身或财产的侵权行为，就只能依据侵权责任之一般规定追究受雇人的责任，而不能追究雇主的责任。但是，在此场合，如果受害人仅能向受雇人请求赔偿，而不能向雇主请求赔偿，将有悖于民法的公平正义理念。这是因为，受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，受害人之求偿权恐将有名无实;其次，雇主因使用他人劳动而扩大其事业范围并因此而获利，也相应地增加了他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用受雇人而获得利益的雇主，也应该为受雇人在执行雇佣职务之际所加于他人之损害，承担责任。 [1]因此，《民法通则》中雇主替代责任制度之阙如，不可不谓为我国民事立法之重大缺漏。“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定，正是在我国民事立法上欠缺雇主替代责任制度，而现实经济生活和司法实践又急需该项法律制度的背景下，以司法解释的形式确立了我国大陆地区的雇主替代责任制度。这不但填补了我国民事立法的空白，为司法实践中相关问题的处理提供了法律依据，而且丰富了我国的侵权行为法律制度，为将来在民法典中规定雇主替代责任制度，奠定了基础。
(二)顺应世界立法趋势，确立了无过失责任原则，有利于受害人权益的维护。
侵权行为归责原则是处理纷繁复杂的侵权纠纷的基本准则，在雇主替代责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责条件等重要因素，成为雇主替代责任法律制度的基石。 [2]综观国外和我国台湾地区民事立法，在雇主替代责任的归责原则问题上，主要有以下三种立法例：
1.过失责任原则。该原则为德国民法典第831条所确立，日本民法从之。根据《德国民法典》第831条规定，在受雇人执行职务之际造成他人损害时，若雇主不能证明自己在选任、监督、管理受雇人时已尽必要注意义务，或即使尽了必要注意义务，损害仍不免发生，则雇主需承担责任。由此可见，德国民法在认定雇主之是否具有过失的问题上，采用的是法律推定的做法，这在一定程度上平衡了由于采用过失责任原则而造成的雇主与受害人之间的利益失衡状态。
2.无过失责任原则。依照无过失责任原则，只要受雇人在执行雇佣职务时，造成了第三人损害，雇佣人就要承担责任，而不问其在选任、监督、管理受雇人上是否有过失。该原则为英美法系国家与大陆法系的法国、意大利及北欧诸国所采。在雇主替代责任上适用无过失责任原则的根据，主要在于公共政策(Public Policy)， 即危险分担的思想，换言之，雇主可以通过提高商品或服务的价格，或通过责任保险的方式，将所受损失分散给社会大众。此外，无过失责任也可促使雇主慎于选任受雇人，并严加监督，以维护社会安全。 [3]所以，无过失责任原则在对雇主与受害人之利益进行衡量时，向受害人进行了倾斜，虽然对于雇主而言，未免有过苛之嫌，但由于其符合现代社会保护弱者以及风险分散的理念，仍然为越来越多的国家采用。
3.以过失责任原则为主，兼采衡平原则。采此原则者，当首推我国台湾地区“民法”。依“台湾现行民法”第188条第1款规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。该款规定之精神实质与《德国民法典》第831条无异，是后者的翻版。与《德国民法典》第831条所不同者是，“台湾现行民法”第188条第2款接着规定的“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。换言之，即虽雇佣人无过失，依过失责任原则不必负赔偿责任，但若受害人因此而不能获偿，可斟酌双方经济情况，由雇佣人作全部或一部赔偿。台湾民法学者王泽鉴先生指出，“台湾现行民法”虽以过失为责任基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任的缺点，在某种程度上脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任意涵。
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