最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》中第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”而陈现杰博士在《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》中指出“精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任，两种同属于侵权损害赔偿责任[1]。由此可见，离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。表现在侵害财产权上，主要有将夫妻共同财产用作第三者的供养费用。如为第三者置地购房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因此，离婚损害赔偿应当包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。而离婚损害赔偿责任应具备以下四个方面构成要件：
第一、配偶一方有过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般原则。过错责任制是民法归责的一项基本原则，其适用于一般的侵权行为。构成离婚损害赔偿的侵权原则，属于一般侵权行为，因此，在离婚过错方的损害赔偿中适用过错责任原则[2]。
这里的“过错”应作狭义理解，是指法定的过错即具有《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的行为。因为在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执与纠纷。在婚姻家庭中，难免会发生一方侵犯他方的合法权益或违背婚姻家庭的法定义务的情形，夫妻双方总会存有或大或小过错。法律不是万能的，不可能规范的面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都要进行追究。此外、婚姻当事人存在的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为属于危害较大过错，哪些行为不属于危害较大过错，应由法律统一规范，从而有一个直观的、统一衡量尺度。关于此要件尚值得探讨的问题是行为人如存在过错，对方得以请求损害赔偿，但请求人本身也存在过错的情况。笔者认为，该种情况下适用过错相抵原则。构成离婚损害赔偿的过错行为主要有：重婚、姘居、通奸、虐待和遗弃[3]。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这样显然有失公平。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一状况，离婚损害赔偿制度的立法初衷就难以实现。有鉴于此，笔者认为在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
第二、有损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。离婚损害主要有财产损害、人身损害和精神损害等方面。财产损害是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是先有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的减少;对配偶一方进行暴力伤害，致使身体机能或器官受伤而支出的医疗费等。间接损失是可得利益的损失，指应当得到或能够得到的利益都没有得到。在婚姻中，婚姻关系往往存续很长时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。人身损害指由于配偶一方的行为致使另一方的身体受到损害，如身体机能损毁、器质改变(伤残)等。精神损害是指配偶一方实施妨害婚姻家庭关系的违法行为，给对方造成巨大的心灵创伤和痛苦，影响其正常生活和工作，导致婚姻关系完全破裂。
第三、过错与损害之间存在着因果关系。配偶一方的违法行为直接导致了夫妻间的离婚。如果双方离婚不是因为违反《婚姻法》第46条规定的情形，或夫妻一方虽然存在《婚姻法》第46规定的违法行为，但没有导致离婚后果的，均不构成离婚损害赔偿责任。笔者认为，这里“导致离婚的”应该专指导致判决离婚，而不包括协议离婚。因为协议离婚包括了协议财产分割的内容，已将共同财产的分割、离婚后的经济帮助、损害赔偿等问题包括在内，允许协议离婚的当事人主张过错赔偿与协议离婚的目的不相符，违反当事人的意愿[4]。
第四、离婚的发生。这是离婚侵权责任的特殊要件。一般的侵权行为，只须具备了损害事实、行为人有过错、行为人的过错行为和损害事实之间有着必然的因果关系就构成赔偿责任，而离婚过错方的离婚损害赔偿责任的构成还需要有离婚事件的发生。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，离婚前财产权属未确定，赔偿就无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，婚姻关系无法挽回，离婚是过错行为所造成的重要后果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为离婚损害赔偿的开始[5]。
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