《婚姻法》第四十六条规定,因一方有过错并导致离婚的无过错方有权提出损害赔偿请求,而《婚姻法解释(一)》第二十九条明确规定了承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶,并不包括“第三者”。因此,如果夫妻双方因为“第三者”插足导致离婚,并不能向“第三者”提出损害赔偿请求。我认为这一规定有悖于《婚姻法》的基本原则。
在我国的《婚姻法》中,避开了“配偶权”这一概念,但是规定了一些关于配偶权的具体内容。新《婚姻法》在总则的第四条明确规定了“夫妻应当互相忠实”,“忠实义务也称为贞操义务,是配偶权的一项重要内容。它通常是指配偶的专一性生活义务,也称不为婚外性生活的义务。如果将配偶权作广义的解释,还包括不得恶意遗弃配偶对方,以及不得为第三人的利益而牺牲,损害配偶他方的利益。” [2]关于忠实义务,应当明确以下内容:
“第一,忠实义务是配偶权的最基本内容之一,它要求配偶权之间互负不为婚外性交的不作为义务,任何一方都不得违反。第二,忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体,而且拘束配偶权的义务主体。任何负有这样义务的人,与配偶一方通奸,破坏一方配偶的贞操,就构成对配偶权的侵害。第三,应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。”[3]因此,我认为有必要在《婚姻法》中规定追究“第三者”的赔偿责任。我国宪法第四十九条、民法通则第一百零四条、婚姻法第三条规定,对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定,公民的人格权利受到侵害的,有权请求精神损害赔偿。由于第三方的介入导致夫妻的感情破裂甚至离婚,很明显属于共同侵权的范围,这完全符合精神损害赔偿成立的条件。
对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿是否可以追究第三者的赔偿责任,世界上大多数国家均有规定,受害方有权请求损害赔偿。如英美法国家、法国及我国的台湾地区。例如:“按婚姻系以夫妻之共同生活为其目的,配偶应互相协力保持其共同生活之必要条件,
故应解为配偶因婚姻契约而互负诚实之义务,配偶之一方行为不诚实,破坏共同生活之圆满安全及幸福者,即违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利。故有配偶而与人通奸者,系故意以背于善良风俗之方法加损害于配偶之他方,依‘民法’第一百八十五条同侵权行为之规定,应与相奸人连带负损害赔偿责任(一九六六年台上字第二0五三号判例)”[4]
虽然《婚姻法解释(一)》没有作出明确的规定,但我们不能以此来否定追究第三者赔偿责任的可能性。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有,即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利;也同时妨害了正常的婚姻家庭关系,给无过错的一方造成了巨大的伤害,为此追究起侵权责任是理所应当的。
南京一项关于新《婚姻法》的社会调查显示:89.7%的受访家庭认为,婚外恋是直接伤害家庭,引起婚姻破裂的原因。有75.4%的人提出新《婚姻法》应该提到要制裁第三者。而关于过错赔偿,85.8%的人认为第三者应该承担部分的赔偿责任。