首先,我们讨论法律问题。关于胎儿损害请求损害赔偿,通常考虑胎儿出生时是否有生命。出生成为一个活体,就享有人的权利,如果在其以胎儿的形式存在时,身体受到损害,在其出生以后,就可以对这种在胎儿时期造成的损害请求损害赔偿。因医疗过失致使即将出生的胎儿死亡,我国有法院判决支持给付胎儿父母精神损害抚慰金[1] 。认为即将出生的胎儿与刚刚受孕的胚胎确实存在着差别,父母此时都会把他看待成为发育健全的孩子,此时胎儿死亡,对父母感情上的打击不小于已经出生的孩子死亡造成的后果。美国侵权法有关“出生前的损害(prenatal injuries)” [2] ,适用于汽车驾驶人(被告)的积极行为给胎儿造成身体伤害的案件。胎儿出生时有生命主张损害赔偿没有问题,但如果胎儿出生时已经死亡,胎儿的父母是否可以提起非法致人死亡之诉,美国各州法院的判例则各不相同。
多数州认为,只要胎儿在受到伤害时具有在子宫外存活的可能性(有规定存活可能是指怀孕28周以上),即承认这类非正常死亡之诉;少数州则不承认。也有判例表明,无论胎儿发育阶段如何,法院均支持父母可以就胎儿的死亡提起诉讼。也有提出刑事案件对胎儿母亲的法律保护问题。一些州还通过制定法律,将医疗过失致使胎儿受到损害的行为从侵权法中分离出去, 仿效劳工赔偿法,通过无过错赔偿机制予以调整。
关于胎儿出生时死亡的鉴定,根据我国法律处理的原则,应该列入现行标准四级医疗事故。具体赔偿由法院结合医疗过失责任程度酌情考虑。但这样处理,可能会使人们对实际医疗活动产生顾虑,比如,胎儿出生时是否为死产,决定有过失的行为人是否承担侵权责任(除外精神损害赔偿),那么,医生消极救治或防御性医疗可能增加。
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[1] 陈志华:《医疗纠纷案件律师业务》,法律出版社2007版,第264页。
[2] Vincent R. Johnson著,赵秀文等译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社2004版,第186-187页。