是否构成共同侵权行为不过是一个桥梁,目的是为了要求共同侵权人承担连带责任。因此,该制度确立的关键在于价值判断和利益衡量,此时支持我们作出选择的法理分析就变得尤为重要了。
主观说主要强调行为人由于主观上的互相联络,实施了比单一行为危害程度更严重的侵权行为,法律通过使共同侵权行为人承担连带责任以加重其责任,体现了对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。但缺陷在于:一方面,主观说似乎过于担心共同侵权连带责任的扩大适用,在某些情形下无法为受害人提供强有力的保护和救济。另一方面,会把大量适用无过错归责原则的侵权行为排除在共同侵权行为之外。无过错责任原则作为侵权行为法的一项归责原则,可适用的侵权行为种类极其繁多。有些情况下,损害结果在客观上是连带不可分的,仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责,那么被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致,而分别请求赔偿,显然对被害人的保护不力。
客观说的理论出发点在于充分加强对被害人的保护,即当各加害人经济力量、负担能力不一致时,用连带责任增加对受害人的补偿几率。[12]其理论基础在于:一方面,共同侵权行为中的共同加害行为是紧密联系、不可分割的,每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质;[13]另一方面,通过让行为有关联的侵权人承担连带责任来加强对受害人的保护,因为各加害人的经济承受能力往往不一,连带责任可以加大受害人得到赔偿的可能。但其缺陷在于:完全抛开共同过错说中的合理价值,使连带责任范围极大扩张,导致加害人与受害人之间利益失衡。当数个行为人分别实施了加害行为,而彼此之间无通谋或共同认识,而损害结果又可分时,如果让各行为人承担连带责任,显然加重了侵权人的责任承担,有悖公平原则。笔者认为,认定共同侵权行为既要考虑到对受害人的保护,也要考虑到行为人正当行为的范围。如果完全采用客观说,就会使人的行为的自由度受到限制。
折衷说在一定程度上克服了主观说与客观说的缺憾,吸收了二者的优点。此说认为的共同性为:主观上共同过错,且客观上行为关联。但其也有缺憾:其一,提高了认定共同侵权行为的标准,缩小了共同侵权行为适用的范围,缩小了对受害人的保护力度。其二,仍然把大量适用无过错归责原则的侵权行为排除在共同侵权行为之外。
可以看出,主观说与客观说为两类基本学说,折衷说系这两类学说的派生学说。主观说和客观说的不同源于其各自的出发点与保护利益的侧重点不同。主观说更注重的是对加害人的保护或者说对广泛的自由的保护。而客观说则从对受害人的保护角度出发,增大受害人获得保护的可能。我国“解释”在某种程度上也承认了客观说,从中也可以看出法律对当事人利益保护的价值取向。