不能超过必要限度造成不应有的损害,是紧急避险的限度条件。对于紧急避险的必要限度,我国刑法没有明确规定。但是,根据紧急避险的性质,这个标准应当是:避险行为所造成的合法权益的损害,必须小于所避免的损害。
换言之,行为人出于保护一个合法权益而损害的另一合法权益,不能等于更不能大于所保护的权益。只有牺牲较小的合法权益来保护更大的合法权益,才能成立紧急避险,因为只有这样才能在整体上有利于社会,才符合刑法设立紧急避险制度的宗旨。
如何权衡合法权益大小,是一个极为复杂的问题。一般认为,人身权利大于财产权利;人身权利中生命权为最高权利;财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但是,实践中有的案件是十分复杂的。对于合法权益大小的比较,需要进行全面的分析和判断。
在把握紧急避险的成立条件时,应当注意,我国刑法第21条第3款规定:“关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”所谓在职务上、业务上负有特定的责任的人,是指在危险发生时,其依法承担的职务或所从事的业务活动本身要求他们同危险做斗争的人。
例如,在发生火灾时,消防队员就必须奋勇扑火,面对烧伤的危险;民航客机、轮船、火车、汽车发生故障、危险,机组人员、驾驶人员不得为保全自己的安全而实行避险;医生、护士在治疗疾病的过程中,不能因为有病菌传染的危险而采取避险行为,等等。
如果这些负有特定责任的人员,为了避免与自己职务、业务有关的上述种种危险,而擅离职守,逃避责任,其行为不能成立紧急避险。造成严重危害后果构成犯罪的,应当依法追究其刑事责任。