从《民法通则》到《侵权责任法》思维导图

定格苍凉

2023-02-18

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思维导图大纲

（一）理论研究的准备

在制定《民法通则》的当时，我国的侵权责任法理论研究基本上处于荒芜状态。在当时，我国还没有一部专门的侵权责任法理论专著，只有零星的侵权责任法研究论文，能够提供参考的，主要是50年代翻译过来的前苏联的数本侵权法理论专著，内容陈旧，体系不完整。这样的理论准备，无法支撑侵权法立法和司法实践的大厦。

正因为如此，中国的侵权行为法理论研究工作者首先着眼于从我国台湾的侵权法理论研究成果中吸取营养，大量借鉴台湾地区学者的学说和主张，以及台湾地区的司法实践经验，丰富自己的理论学说。随着改革开放的不断深入，学者开始广泛借鉴大陆法系和英美法系的侵权法理论研究成果，创设自己的侵权法理论体系，同时总结中华法系侵权法的基本内容，研究中国的社会现状和需求，构建自己的理论体系，逐步形成了有中国特色的侵权责任法理论框架和内容。至今，我国侵权责任法理论研究已经取得了重大进展，研究成果受到各国的瞩目，在世界各国的侵权法理论中独树一帜，具有重要地位，为侵权责任法的制定提供了雄厚的理论基础。

我国侵权责任法理论研究的最典型表现，一是侵权法理论专著和研究论文数量众多，学说不断发展创新，既有数量上的规模，又有研究质量上的高水准。二是提出了颇具影响力的数部侵权责任法草案建议稿，直接为侵权责任法立法提供理论依据，间接地为司法实践提供裁判参考。因此，我国侵权责任法立法的理论准备已经完成。

（二）司法实践的准备

1987年1月1日，《民法通则》开始实施，民事主体依据该法关于侵权责任的规定维护自己的权利，各级人民法院受理了越来越多的侵权责任纠纷案件。一方面，《民法通则》关于侵权责任的规定为司法实践裁判侵权纠纷案件提供了基本的法律依据，改变了依照政策和司法解释裁判侵权案件无法可依的局面；另一方面，大量在立法时不能预见到的问题大量发生，促使法院不得不广泛借鉴外国的、我国台湾的立法和司法经验，广泛借鉴侵权责任法的理论研究成果，应用于司法实践，推动侵权责任法的不断发展。例如，在关于死者人格利益保护问题上，最高人民法院通过支持“荷花女”案件的裁判，做出了死者名誉应当依照《民法通则》的原则规定予以保护的司法解释，（沈德勇主编：《最高人民法院公报案例大权》，人民法院出版社2009年版，第416~418页）补充了《民法通则》的立法不足，确立了新的侵权法裁判规则。

正是在司法实践中不断发现问题、解决问题，因而推动了我国侵权责任法的不断发展。首先，这些司法实践经验直接体现在最高人民法院制定的有关侵权法司法解释之中，诸如：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理名誉权纠纷案件适用法律问题的解答》等，进一步发展了《民法通则》确定的侵权责任法的基本规则，补充了具体的法律适用规则，在中国侵权法体系中占据重要的地位。其次，各级法院通过侵权案件的审理，进行创造性的法律适用，创造了一大批具有判例性质的典型案例，丰富和发展了中国侵权法的规则。在《最高人民法院公报》公布的人格权和侵权的典型案例中，就有56个之多，其他具有典型意义的案例则不计其数。

正是积累的这些司法实践经验，为《侵权责任法》的立法提供了丰富的实践基础和鲜活的法律营养，给《侵权责任法》的立法准备了全新的中国元素。

（三）立法实践的准备

《民法通则》实施之后，立法机关随着司法实践的不断发展，不断丰富和补充《民法通则》规定的侵权责任规定的内容，为制定《侵权责任法》做好立法上的准备。

首先，立法机关在制定其他法律中，大量增加有关侵权责任特别法的内容，补充、丰富和修改《民法通则》关于侵权责任的规定。据不完全统计，截至2009年6月，立法机关在现行法律中规定侵权责任特别法规则，在民商法律中有6件，在行政法中有29件，在经济法中有33件，在社会法中有10件，总共有78部法律中有关于侵权责任特别法的规定。其中，《国家赔偿法》是专门规定国家赔偿责任的侵权特别法；《产品质量法》关于产品责任的规定，在《民法通则》第122条关于产品责任一般规定的基础上，全面规定了产品责任制度；《道路交通安全法》通过第76条，规定了道路交通事故责任的基本规则，等等。通过这些侵权责任特别法的规定，使我国侵权责任法在《民法通则》规定的基础上，越来越丰满，越来越丰富。

其次，自2000年开始，立法机关就筹备制定侵权责任法，经过广泛调研、考察，比较专家提出的各个侵权责任法草案建议稿，特别是中国人民大学民商事法律科学研究中心提出的专家建议稿，于2002年底完成了《中国民法草案》，提交全国人大常委会审议。该法律草案的第八编就是侵权责任法编，共十章68个条文。经过反复修改，包括专家和法官参与讨论，2008年12月由人大常委会进行了第二次审议，2009年10月进行了第三次审议。目前，《侵权责任法》草案已经趋于成熟，正在进一步修改，等待立法机关的审议通过。

侵权责任法的本土化元素和对外国法借鉴

事实上，中国《侵权责任法》的基本内容已经确定，第三次审议的《侵权责任法》草案的基本内容大概不会有太大的变动了。就目前观察，侵权责任法既有鲜活的中国本土化元素，又有外国侵权法立法经验的广泛借鉴，符合我在起草侵权责任法草案建议稿中提出的“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳本国司法经验”的指导思想。

（一）《侵权责任法》的中国本土化元素

在《侵权责任法》中，中国本土化元素体现在：第一，《民法通则》基础性规定的继承。《民法通则》采取新的做法，对民事责任集中规定，其中将违约责任规定在统一的民事责任之中，经过实践的检验，证明这种做法是不正确的，因此在1999年制定《合同法》时已经将违约责任规定在《合同法》中。但是，《民法通则》将侵权责任从债法中分离出来进行单独规定的做法，却是成功的经验。因此，《侵权责任法》作为民法典的一个独立组成部分，单独规定为一部法律，将来在编纂民法典的时候再回归民法典体系，作为民事权利保护法，完全是《民法通则》的经验的传承。第二，确定侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，是中国司法实践经验和理论研究成果的结晶，完全是中国本土化的经验。第三，确定民事侵权责任方式为损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响恢复名誉八种，完全是中国的立法经验。第四，关于人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿责任的具体规则，是我国司法实践经验的总结。第五，在具体侵权责任的规定中，无论是监护人责任、违反安全保障义务的侵权责任、用人单位的责任、网络侵权责任，还是产品责任、机动车事故责任、医疗损害责任等特殊侵权责任，都是中国侵权责任法司法实践经验的总结，是鲜明的中国本土化元素。

《侵权责任法》中的这些本土化元素，构成了鲜明的中国特色，因此可以说，中国《侵权责任法》是具有鲜明中国特色的民事基本法。

（二）侵权责任法的外国经验

中国《侵权责任法》并不拒绝对外国侵权法立法经验的借鉴，相反，以大陆法系为体、英美法系为用的立法思想，保障了《侵权责任法》能够广泛吸收各国侵权法的立法经验，使中国侵权责任法在各国侵权法之中保持前卫姿态。

中国古代并非没有侵权责任法，我国古代稳定的侵权责任制度就有十五种之多，诸如备偿、偿所减价、偿减价之半、赎铜、折剉赔偿、断付财产养赡、赔埋葬银、保辜等，具有鲜明的中华法系特点。（参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第82-95页）但中华法系的侵权法到1911年《大清民律草案》完成之时就已经死亡。因此，在其后建立的近现代的侵权法体系完全是“舶来品”，是大陆法系的侵权法。在《民法通则》中建立的我国侵权法，在这个基础上又增加了前苏联侵权法的内容。大量的中国本土化元素，则是在其后的司法实践所积累。

在《侵权责任法》中，大量借鉴外国侵权法立法的最新经验，主要体现在以下四个方面：第一，在立法形式上，坚持大陆法系的成文法传统，借鉴英美法系侵权法的独立性形式，单独制定《侵权责任法》，在大陆法系侵权法中独树一帜。第二，在立法模式上，坚持大陆法系侵权法一般化的立法传统，制定能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，在其指导下，借鉴英美法系侵权法类型化立法模式，实行不完全的侵权行为类型化规定。第三，在立法结构上，建立以大陆法系侵权法基本内容为特点的侵权责任法总则性规定，规定以英美法系侵权法类型化为特点的规定具体侵权行为规则的侵权责任法的分则性规定，形成别具一格的《侵权责任法》的总、分结构。第四，广泛借鉴各国侵权法立法成功的侵权法规则，使我国《侵权责任法》的具体规定更加鲜明、更具可操作性，例如，美国侵权法的责任分担规则、惩罚性赔偿金规则、各种侵权责任详细规定具体规则等，使中国《侵权责任法》的规则具体、明确，更具可操作性。

侵权责任法的基本社会作用

我国《侵权责任法》即将通过成为正式的法律，成为我国民法典的基本组成部分，发挥其应有的法律调整功能。《侵权责任法》是一部人民性和科学性并举，着重解决民事主体民事权利保护的法律，其重要的社会意义是：

第一，救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益。民法典是一部权利法，其全部内容都是在规定民事主体享有的民事权利，以及行使民事权利的基本规则。而《侵权责任法》在民法典中的基本性质是民事权利保护法，对民事主体的民事权利提供保障功能。民事权利受到非法侵害，《侵权责任法》确认在受害人一方取得侵权请求权，在加害人一方构成侵权责任，通过由侵权人承担侵权责任的方式，救济受害人的民事权利损害，使其回复至权利没有受到损害时的状况，保护民事主体的民事权利。因此，《侵权责任法》最重要的意义就是保护民事主体的民事权利不受侵害，民事权利受到侵害能够得到及时救济。

第二，确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任。《侵权责任法》保护民事权利，救济民事权利损害的基本方法，就是赋予受到侵害的民事权利主体以侵权损害请求权，受害人可以请求侵害其民事权利的侵权人承担损害赔偿等侵权责任。因此，《侵权责任法》的性质更倾向于是责任法，而不仅仅是行为法。因此，其全部内容都是规定法律对侵权责任的要求。它不仅要规定确定侵权责任的归责原则和一般构成要件，规定侵权责任的方式、抗辩事由等侵权责任的一般要求，还要规定侵权责任的具体类型，规定特殊侵权责任的构成要求。因此，《侵权责任法》就是确定侵权责任的民事基本法，是通过确认侵权责任实现保护民事权利目的的法律。

第三，主要以财产性的民事责任惩罚侵权人，制裁侵权行为。大陆法系侵权法并不强调侵权责任的惩罚性，而强调其补偿性。其实，《侵权责任法》本身就具有惩罚性，主要表现在两个方面：一个方面，是《侵权责任法》强制侵权人承担财产性民事责任，补偿受害人的权利损害，使侵权人接受不得不支付财产的惩罚，特别是精神损害赔偿更具有惩罚作用；另一方面，我国《侵权责任法》采取适当承认惩罚性赔偿金的做法，对恶意侵权行为造成人身权受到损害的侵权行为，确定有限度的惩罚性赔偿金，更好地发挥对侵权人的惩罚性作用。

第四，预防侵权行为，促进社会和谐稳定。不论是对民事权利人的保护，还是对侵权行为的制裁或惩罚，其重要目的之一，是对侵权行为的预防。《侵权责任法》的这种预防作用类似《刑法》的一般预防，通过对侵权行为的制裁和对侵权人的财产惩罚，发挥《侵权责任法》的调整功能，在社会中发挥一般的警示作用，教育群众遵守民事法律，尊重民事权利，履行民事义务，防止侵害他人的民事权利，进而规范市民社会秩序，使民事法律关系的流转正常进行，促进社会的和谐和稳定，保障人民安居乐业。

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