施工合同中履约保证金的风险与控制思维导图

叹黄昏

2023-02-18

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施工合同中履约保证金

合同法

违约责任

违约金

在实践过程中，施工合同中履约保证金，存在一定的分险，同时也要注意控制违约金的数额。那么，施工合同中履约保证金的风险与控制？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，树图网小编整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。

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思维导图大纲

一、施工合同中履约保证金的风险与控制

由于我国法律和规章中，对履约保证金的法律性质并没有明确规定，因此，在理论界对其性质争议颇多争议，主要有违约定金、违约金、金钱质等三种，兹分析检讨如下：

违约定金说：持该观点的人主要是基于其一，履约保证金有担保的功能，而履约保证金在担保法及司法解释中又没有明确的规定，因此，将其套用为定金；其二，工程施工合同中也有条款约定：在建设单位未完全履约时，应双倍返还履约保证金的条款。根据担保法司法解释第一百一十八条之规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，履约保证金除非在合同中明确约定定金性质，否则，不能适用定金规则，而有约定的，鉴于建设工程施工合同中的履约保证金有单向性质，其功能具有保证一方当事人合同利益的唯一性，则不能认为合同存在履约保证金。因此，该说在逻辑上存在问题。

违约金说：该说主要认为是履约保证金是对施工单位违约时，对损害赔偿总额的预定。这一说法是以偏盖全，其一，违约金只是履约保证金实现担保功能时的体现；其二，履约保证金是根据合同约定，即有交付履约保证金的义务，其目的是“担保”及促使施工单位履行合同，是作为交付履约保证金的当事人的损害赔偿的担保，与违约金是债务不履行损害债务发生后始得请求，并不相同；其三，若施工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证金的金额的，建设单位在没收履约保证金后，完全可以要求其另行赔偿其他损失。

本文主张履约保证金是金钱质的一种，是担保，主要理由是：从履约保证金的目的出发，是为了促使施工单位完全履约，就必须保证该履约保证金具有排他性。若不具有排他性，在施工单位的其他债务纠纷时，任由其他债权人分配或由法院强制执行扣划，则会使其目的完全丧失。

“对履约保证金条款的约定不同，所产生的法律后果完全不同”、“履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式(《担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。”，该些观点无视履约保证金的法律目的，也不利于理论上的探讨，应当予以摒弃。[③]

二、履约保证金的作用

第一，更为适应建筑业市场的特点。建设工程项目是由建设单位投资，承建商负责建设施工。由于建设项目都是先订合同后施工，每个项目的投资对建设单位来讲，都具有风险性，选择好承建商就是极为关键的一个市场运作环节，建设单位不仅必须对中标的承建商的资信有深刻的了解和足够的信心，同时要有相应的措施和手段，证明承建商具有良好的资信和雄厚的实力，以适应建筑业先签台同后施工的特点实行履约保证金制度，将这种举措法制化，可以增强建设单位对承建商的信任度，减少投资方的风险，为双方的合作打下良好的基础。

第二，可以保证招标承建商市场运作的规范化，杜绝不合理的压价竞标。在建筑市场招投标运作中，有些承建商为了中标，在投标时把造价压到成本以下，中标后，在施工时以增项、洽商等手段.太幅度增加造价。这种不正当竞争导致建设单位错误地选择和确定承建商，排挤了规范化运作的承建商。实行履约保证金制度后，中标的承建商如果不按合同的造价执行，建设单位可以另外选择承建商，履约保证金不退还原中标的承建商，用作补偿招标单位另选承建商的费用损失，这样就可以制约和预防投标单位压价欺骗招标人，扰乱建筑业市场。

第三，有利于维护合同的法律效力，保证合同的正常履行。建设工程合同的执行过程是一个相当长的时间区间，需要承建商严格按照合同条款履行承担的义务，才能按工期、质量要求完成建设任务+也就对承建商的工程实施进行监督和制约。履约保证金是招标单位对中标承建商极为有力的约束条件，有利于建设单位、监理单位对承建商实施有效的监督与控制，防止承建商采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金，降低工程质量水平，促使承建商认真履行合同。

三、履约保证金的概念与法律规定

所谓合同履约保证金，是指大型招标项目，工程招标，政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。

依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。

财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进行了明确的规定，但对履约保证金收取与管理没有任何规定，政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。