雇佣关系和承揽关系的区分一直是审判实践中的难点。典型的承揽和雇佣不难区分,然而现实生活中,承揽和雇佣有时在外形上几乎是一致的,并无多大区别。承揽注重结果,雇佣注重过程。然而,任何结果都必然来自于过程,任何过程都必然会产生结果。所以有时区分雇佣和承揽有一定的难度。
在司法实务中区分雇佣和承揽本身并无多大意义,区分雇佣和承揽是为了确定过程中风险责任的承担。如果是承揽,劳动过程中的风险由行为人自担;如果是雇佣,风险则由相对方承担。有时根据二者的区分来判断承揽或雇佣,并确定风险责任的承担,与现实及其观念是有冲突的。原因就在于二者的区分并非绝对的,而是相对的,是不易把握的,而责任的确定是绝对的。由于原因和责任之间的不和谐,势必会造成冲突时的反差会很显著。
雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内,接受雇佣人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的核心是支配。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,定期给付雇员报酬。
承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作(劳动)成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是一种合同关系,双方是平等主体。承揽关系是两个平等主体之间的法律关系。
承揽合同中,用工方式、用工程度全由承揽人自行确定,定作人接受的是承揽人物化的劳动成果,该成果是定作人付酬的直接对价。德国民法典第631条规定,因承揽契约,承揽人负有完成约定工作的义务,定作人负有完成约定报酬的义务。承揽合同的标的,可为制作或变更一物件或通过劳动或劳务给付产生的成果。即劳动成果实际上是多样化的,不能理解地过于狭窄。