在招标投标活动中，招标代理机构不得从事的违法行为有哪些？否则应承担哪些法律责任？思维导图

篱下浅笙歌

2023-02-17

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合同知识

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根据《招标没标法》第50条的规定，招标代理机构不得从事的行为有：（1）违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的。本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在批标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的，标底必须保密。第38条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。第44条第3款规定，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标后选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。招标代理机构在代

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（2）违反本法规定，与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在招标代理活动中，招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系，招标代理机构处于代理人的地位。《民法通则》第66条第2款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。此外，在强制招标项目中，由于相当一部分资金来源于政府财政投资，还会出现代理人与被代理人，即招标代理机构与招标人相互串通损害国家利益的情况。根据《招标投标法》第50条的规定，招标代理机构从事前述违法行为的，应负以下法律责任：（1）罚款。对于有本条规定的违法行为的招标代理机构，有关行政监督部门应当对其处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。（2）并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财务收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：第一，性质不同。没收财产是刑罚，没收违法所得是一种行政处罚，不具有刑罚的法律后果；第二，对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的个人财产，而没收违法所得的对象则是违法所得的对象则是违禁品、赃款、赃物；第三，适用的范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为，而没收违法所得既可适用于一般的行政违法行为，也可适用于严惩的行政违法行为。根据本条规定，招标代理机构因实施前述违法行为而有违法所得的，有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念，是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言，是指有关行政监督部门对于有非法所得的行为人在处以罚款的同时，将其违法所得收归国家所有。（3）依法追究刑事责任。刑事责任是指由刑法规定的，对触范刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。承担刑事责任的前提是行为人的行为必须构成了犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和****社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。犯罪具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。招标代理机构违反本法规定，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。根据刑法规定，单位犯罪的，对单位处以罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处相应的刑罚，即实行双罚制。（4）暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。根据本法的规定，从事招标代理业务的招标代理机构应当具有相应的资质，没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业务。本法第14条规定，从事工程建设项目招标业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。根据本条规定，招标代理机构泄露应当保密的内容的行为或者串通行为情节严惩的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格，在此期间，被暂停招标代理资格的招标代理机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复招标代理资格。招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。被取消招标代理资格的招标代理机构将永远不能从事招标代理业务。（5）损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。前者属于侵权责任的范畴，后者属于违约责任的范畴。区分违约的损害赔偿与侵权损害赔偿的意义在于：首先，赔偿范围不同，侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿；其次，举证责任不同，根据《合同法》的规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人欲使侵权行为人承担责任，必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要具体分析：招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为，以及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为，因此而产生的赔偿责任属于侵权责任；招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务；另一方面，招标代理机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《全同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。招标代理机构承担赔偿责任的前提是：行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人、第三人，还包括国家及社会公共利益。承担前述法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。招标代理机构承担前述法律责任，必须在实施违法行为时在主观上具有过错，包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。招标代理机构承担前述法律责任，不以其违法行为造成了实际的损害后果为必要条件。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的，行为人就应当承担法律责任。