上诉人xx制衣厂因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民三初字第588-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告xx制衣厂(原南海市西樵xx时装制衣厂)是合伙企业，合伙人是被告罗x盛、罗坚x、黄x，其中被告罗x盛是执行合伙人。 1997年1月1日，被告xx制衣厂与原告签订《协议书》，协议甲方落款“南海市西樵xx时装制衣厂”，由被告罗x盛以代表身份签名并加盖xx制衣厂公章;乙方落款“南海市第二建筑公司”，由原告以代表身份签名但没有公章。协议书约定：双方合资经营xx时装厂至1996年12月31日终止，一切盈亏由xx时装厂负责，并负责退还原告投资金额401万元，原告已于1996年7月31日至同年12月10日取回38万元，尚欠363万元，xx制衣厂定于1997年6月底前还退50万元、同年12月底前还退100万元，1998年6月底前还退100万元、同年12月底前还退清;xx制衣厂以扩建新厂房作退款抵押并从1997年1月1日起以退还余额每月按1%补偿原告投入应收回余额所得，三个月结算一次，直至退清;从1997年1月1日起xx制衣厂的经营与原告无关。协议签订后，被告xx制衣厂于1996年退投资款38万元，1997年退投资款71万元及利息398150元，1998年退投资款 977271元及利息245033元，1999年退投资款82.6万元及利息190400元，2000年退投资款51万元及利息58200元。对比尚欠本金606729元及自2000年7月31日后的利息未付。2000年12月6日，原告以要求退还投资款为由提出诉讼，要求被告支付上述款项及相应利息。一审法院支持了原告的请求。被告xx制衣厂提出上诉，认为双方对欠款金额并无太大争议，分歧在于欠款的性质，欠款实是工程款;并且对利息计算提出异议。佛山中院于2001年10月23日作出终审判决，认为原告主张退伙但未经全体合伙人同意，故协议未发生法律效力，原告的诉讼请求没有事实依据，遂驳回原告的诉讼请求。原告不服佛山中院二审判决，提出申诉。2003年8月15日，佛山中院审查后认为，原告起诉四被告要求退回余下的投资款，该诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。原审判决认定该协议书不具有法律效力，依法驳回原告的诉讼请求是正确的，遂驳回原告的再申申请。但认为：原告以分伙纠纷起诉主张的“投资款”事实上是原告以南海区第二建筑总公司名义承建xx制衣厂厂房时垫付的工程款;原告在诉讼中也没有充分的证据证明工程款已经转为投资款，原告在1996年至2000年期间收取款项时也在收据中明确注明是收取工程款;1997年7月1日的协议书不能对抗款项是工程款的事实;被告罗坚x、黄x对xx制衣厂自1997年7月28日后多次付款的事实未提出异议，但并不能证明xx制衣厂所付款项是原告的投资款以及两被告同意原告退伙的事实。
宣判后，原审被告xx制衣厂不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、该案诉讼时效期限已经超过。一审判决认定原告的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效期间，是对诉讼时效中断的规定的曲解。(一)被上诉人的两次起诉是不同的诉讼。1诉讼主体不同;2诉讼案由和案件性质不同; 3.标的额不同。因此，不能以前一次诉讼的被上诉人主张过权利作为后一次诉讼的时效中断重新计算的依据。(二)、即使前一次诉讼可以作后一次诉讼时效中断的依据，中断的时间和重新计算的时间亦只能从2001年10月23日算起，因为这一天是二审判决下达的日期，即使提出申诉，也不影响判决的执行。被上诉人就应当知道从这时开始其权利已经受到侵害，诉讼时效应该从这时起重新计算。从2001年10月23日到2004年5月24日已经超过了2年，超过了诉讼时效。上诉人认为，本案作为建设工程施工合同纠纷起诉，其诉讼时效应从1998年12月31日算起，因为上诉人同被上诉所签订的《协议书》约定“1998年 12月底前退还清。”而上诉人直至2004年5月24日才提起诉讼，诉讼时效显然是大大超过了。二、一审法院回避了对建设工程施工合同有效性进行审查，导致错判。前一次诉讼是分伙纠纷，自然不存在审查建设工程施工合同的有效性问题，但这一次诉讼一审法院定性为建设工程施工合同纠纷，其首要工作是这份合同的有效性。被上诉人是以南海县(市)第二建筑工程公司名义为上诉人承建工程，以南海县(市)第二建筑工程公司名义作出(结算)预算表，以南海县(市)第二建筑工程公司拒绝在上述文书中加盖公章，并出具证明说明这是被上诉人的个人行为。显而易见，这宗建设工程施工合同是被上诉人盗用他人名义实为个人进行的，因其未提供营业执照和具有经营建筑业的资格的证据，说明他是属于无照经营，根本不具备经营建筑活动的主体资格，而一审法院却将其合法化了。不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人签订的建设工程施工合同无效，而因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。因此，一审判决仍然按照401万工程款进行计算是完全错误的。因为这是上诉人在不知晓被上诉人是盗用二建公司名义的情况下以二建的资质同其达成协议的。既然是无效合同，就不能将其合法化，应当按照无效合同的对工程款重新进行结算或者评估，再来多退少补。由于1997年1月1日的协议书是被上诉人盗用南海县(市)秕二建筑工程公司的名义签订的，二建拒绝承认，也是无效的。该协议书约定的每月1%的利息的条款，同样是无效的。据此请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗xx的诉讼请求;一、二审诉讼费由罗xx负担。
被上诉人罗xx答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告罗x盛答辩称：一、原审法院曲解诉讼时效中断的法律规定。一审判决书从2003年8月15日重新计算诉讼时效是错误的。法律规定，诉讼时效因提起诉讼而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原审法院把“提出申诉”与“提起诉讼”两个不同概念混为一谈。二、原审法院在确认的事实中，回避《协议书》中的工程是被上诉人不具有从事建筑活动主体资格而施工的工程。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定，不具有经营建筑活动主体资格企业或个人，所签订的建设工程施工合同无效。且还规定了对这类无效的工程是应按非等级建筑资质结算工程款。原审法院仅根据所谓“投入额”而作为结算错误的。三、上诉人与被上诉人从未有进行工程结算是铁的事实。因为工程款结算须有一定的程式，首先由施工人出具结算稿，再由委托施工人(建设方)予以签认，如有争议还需要提交有关定额站进行核算。而本案所涉及工程根本没有上述证据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本院认为：罗xx不具有建筑工程施工资质，其以南海区第二建筑总公司名义承建xx制衣厂厂房的行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，罗xx与xx制衣厂之间签订的《协议书》无效。鉴于罗xx为xx制衣厂实际完成了约定的建筑工程，是实际施工人，xx制衣厂应当参照双方的约定支付相应的工程价款予罗xx。因双方约定了工程价款及利息“从1997年1月1日起以退还余额每月按1%补偿原告(罗xx)”，且xx制衣厂已经按协议约定实际向罗xx支付了大部分工程价款及利息，故罗xx主张xx制衣厂支付剩余的工程款606729元及利息，应予支持。xx制衣厂上诉请求应当对工程款重新进行结算或者评估，本院不予支持。关于诉讼时效问题。罗xx于2000年12月6日以要求退还投资款为由提出诉讼，佛山中院于2001年10月23日作出终审判决后，罗xx不服二审判决提出申诉，佛山中院审查后于2003年8月15日驳回罗xx的再审申请，罗xx在此期间一直主张权利，诉讼时效中断，2004年5月24日，罗xx以请求支付建设工程款为由向法院提出起诉，并没有超过二年的诉讼时效。xx制衣厂上诉称罗xx起诉时已经超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
二审案件受理费13808元，由上诉人佛山市南海西樵xx时装制衣厂负担。
U354847512
U268103138
