其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程;然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。
其二，先取特权的存在并不妨碍发包人对工程行使处分权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。
其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。前文已述及，先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物(建设工程)为要件，而该债权一旦形成，则与该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，从破产管理人管理的财产中，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。破产取回权是民法上的请求权，其法理基础来源于民法物的返还请求权。物的返还请求权是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，不必考虑原物是否被处分的情形。
其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。
其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。《批复》第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对《合同法》第286条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了《合同法》286条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背《合同法》286条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。
综上所述，丝毯厂不能以职工宿舍楼已被处置或只从宿舍楼中实际收入20万元为由，对抗建筑工程公司的建设工程价款先取特权，法院应支持建筑工程公司的请求，使建筑工人的工资、实际材料费等在抵押权和其他债权实现前先行取得(以审计机关的审计数额为准)。所以，第二种意见是正确的。
1、蔡福华《民事优先权研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84页。
2、李锡鹤：《论物权优先之所在》，《法学》2002年第3期。
3、王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权》，《当代法学》2002年第1期。
4、王利明：《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。
5、同上6、何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。
7、同4 8、同1 9、梁慧星主编《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第1056页。
Gloria
U570379491
