这里说的的违法应该理解为违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和由国务院制定的行政法规，而不包括地方性法规、规章和其他规范性文件。因为如果将违反一般行政法规和地方规定的合同都认定为无效的话，不但会使无效合同的数量大增，影响和阻碍社会交易活动，而且会助长行政干预和地方保护主义，不利于保护当事人的合法权益。而且必须是违反了法律、行政法规中的强制性规定。我们知道，法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。所谓强制性规定，是指行为人无条件地必须遵守的规定，不允许行为人自行协商选择，其表现为规定行为人必须作某行为或者绝对不能作某行为;任意性规定是指允许行为人自主选择的规定。法律、行政法规中的任意性规定本身就具有允许行为人以意思选择的意义，所以对于违反非强制性规定的合同，并不影响其效力;而如果合同违反了法律、行政法规的强制性规定，就会导致自始无效。
这里说的公共利益又可以称为公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益和一般道德观念的重要作用，被称为现代民法至高无上的基本原则。对其内容，通说认为，公共秩序，乃指国家社会之一般利益;善良风俗，乃指社会的一般道德观念。“良俗之尊重，自亦符合国家社会之一般利益;而公序之维持，自亦不背乎社会的一般道德观念，因而斯二者，不仅在范围上大致相同，即在理论上，亦无多大差异。”在日本学说判例上，也不区分和探究公共秩序、善良风俗的本义，而以“社会的妥当性”概括之，将其作为一个本身并无内容的概念使用。当然，在法国等国的学说判决体系中，公共秩序和善良风俗价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。“公共秩序”是以国家的社会秩序为着眼点，强调国家对社会生活的干预，“善良风俗”则以社会道德为着眼点，强调对道德所体现的社会价值的保障。
然而就公共秩序而言，何为“国家社会之一般利益”，何为“社会的妥当性”，无论是大陆法学国家民法典中的公序良俗，还是我国民法通则和合同法中的社会公共利益，均没有明确的甚至是可能文义。公共秩序和善良风俗，因其内涵和外延的不确定性，“与诚实信用原则同属民法上最重要之不确定法律概念。”违反公共利益 ，从本质上来说也是一种违法行为，立法者之所以要规定公序良俗，就是为了纠正作为近代民法三大基本原则之一的“契约自由”强调个人意志和行为自由造成对社会赖以存在和发展的基本价值和基本制度的不当侵害，在知道自己能力有限无法穷尽社会生活的种种可能性的情况下，而授予法官的空白委任状，以期“法官于个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性。”也就是说，这里说的违法不一定会导致违反公共利益，而违反公共利益一定是一种违法行为，是另一层次的违法。
合同违法的后果体现在以下三个方面：第一，如果合同订立时一方当事人打算通过违法的方式履行合同该合同，尽管这个合同还存在，但是对于有违法意图的当事人而言，该合同不能得到强制执行。如果双方当事人都有违法的意图，那么该合同根本就不能得到强制执行。第二，当原告为了证明他在合同项下的权利，不得不实施违法行为时，法院应当防止原告得到合同项下的补偿。第三，导致合同自始无效。
因此应该将违法合同区分为以下情况：当事人合谋订立的违法合同、仅当事人一方有违法意图的合同以及当事人之间并没有违法的意图，但又确实违法的合同。
对于当事人合谋订立的违法合同，其包含在内的仲裁条款也应该是无效的，因为允许通过仲裁解决这样的违法合同本身就是有悖于公共政策或道德的。例如英国法院就认为当事人就非法的或不道德的交易事项发生的争议，即使是为此有专门的仲裁协议书，也不能得到英国法院的认可。而对于仅当事人一方有违法的意图的合同或当事人双方都没有违法的意图但又确实违法的合同，出于对没有违法意图的当事人意思表示的尊重，可以允许该当事人提起仲裁，如果最终仲裁结果有违公共利益，也可以在承认和执行阶段拒绝该仲裁结果的承认和执行。这也就是为什么英国法院最终认可海港公司案中仲裁条款的效力而不认可父子非法倒卖地毯案中仲裁条款的效力重要原因。
据此，笔者认为仲裁条款可以独立于违法合同，但不是所有的违法合同中的仲裁条款都可以独立。对于那些当事人合谋订立的违法合同，其仲裁条款就是不应该被认可的，例如我国当事人和外国当事人之间订立的走私合同，倒卖文物的合同中的仲裁条款就不应该认为是可以独立于该违法合同而独立存在的。由于仲裁条款本身也是一种合同行为(只不过规定的不是直接的实体权利义务罢了)，那么结合本文前面的简单论述以及我国合同法第52条第2款的规定(恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效)，我国的相关仲裁立法可以这样规定：当事人合谋订立的违法合同，其仲裁条款无效。仅当事人一方有违法意图的合同(或当事人双方都没有违法意图但客观上又确实违法的合同)，对方当事人可以提起仲裁，但如果最终仲裁结果有违公共利益，拒绝该仲裁结果的承认和执行。
[1]赵秀文：《国际商事仲裁法案例》，中国人民大学出版社，2006年
[2]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年。
[3]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年。
[4]陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年。(来源：中国法院网)
U979745175
U852225568
