要约邀请的重新定位思维导图

清泪尽

2023-02-16

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定位

重新

邀请

要约

合同

规定

内容

确定

法律

合同法

合同订立

要约

内容提要：传统观点认为要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，要约是希望和他人订立合同的意思表示，前者不属于合同组成部分，后者是合同组成内容。本文结合案例解读合同法第十五条第二款，提出“商业广告（要约邀请）只要符合“内容具体确定”和“对合同的订立以及标的物价格的确定有重大影响”两个要件，就应当视为要约，成为合同组成部分，约束双方当事人”的观点。

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思维导图大纲

一、引言

该案件是笔者最近办理的一个案子，在该案诉讼过程中双方律师以及法官对通知的法律地位与法律效力产生了很大分歧，有观点为认该通知应当属于要约邀请，其表达的是A房产公司希望原租房户或者社会公众向自己提出承租营业房的意思,依据合同理论以及法律规定，通知对双方当事人不具有法律约束力；有观点认为该通知应当属于要约，其表达了A房产公司希望和各现租房户续订租赁合同的意思，符合我国合同法规定的要约构成要件，故其对租赁合同双方具有法律约束力。继而将100多间营业房所处的街道改造成全市唯一有特色的服装步行街是A房产公司的合同义务，其应当依约履行。

要约邀请和要约是两个不同的法律术语，其法律含义大相径庭。对该通知法律地位的正确定位，关乎案件的处理结果，直接决定当事人的利益得失。但区分要约邀请和要约，又相当复杂，各国立法和实践主张也不完全一致，区分标准也不甚统一。在办理该案时，笔者提出了“该通知应当属于要约邀请，但通知中将100多间营业房所处的街道改造为全市唯一有特色的服装步行街之内容，应当依法当然成为续订的房屋租赁合同的组成部分”之代理意见。也就是说，虽然要约邀请不是合同的组成部分，原则上对合同当事人没约束力，但是在特定条件下，符合一定标准时，要约邀请包含的特定内容可以当然成为合同内容，约束合同当事人，而不以内容载入合同为前提。这是本文的中心观点，下面依据我国合同法律及司法解释的相关规定，结合有关合同理论，予以阐述。

二、对要约和要约邀请的传统理解

1、对要约的传统理解。

要约（offer），又称发盘，是一方当事人向另一方当事人提出意向以达成某项合约的建议。一权威定义是：“发盘是一方向另一方表明欲就某项标的订立合同的行为，而且发盘一旦被另一方接受，则对发盘方是有约束力的。”①我国合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质和构成要件。学术界主流观点认为要约的构成要件包括以下几个方面：第一，要约必须具有订立合同的意图。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。第二，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约只有向要约人与之缔结合同的受要约人发出，才能够唤起受要约人的承诺。然而要约人是否必须是特定的人，则存在不同的观点。从各国立法的经验来看，大陆的立法在传统上要求要约的相对人必须特定；而英美法尽管认为要约的对象可以是特定的人，也可以是不特定的人，但如果要约人向不特定的人发出要约，由此所产生的责任应由要约人承担。②第三，要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，一方面，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺。另一方面，是指要约在内容上必须是最终的、无保留的。

2、对要约邀请的传统理解。

要约邀请也称要约引诱，或者邀盘（invitation to treat），是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有如下特点：第一，它是指一方邀请对方向自己发出要约。③第二，从法律性质上讲，要约邀请是一种缔约的准备行，也就是说要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。④第三，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。

3、要约与要约邀请的区别。如何区别要约与要约邀请；在实践中极为复杂，各国立法和实践对此规定的标准并不完全一致。根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。

（1）根据当事人的意愿来区分。根据当事人的意愿来区分要约和要约邀请应当作为首要的标准，只有在当事人的意思无法确定，才能以法律的规定作为补充的标准来区分要约和要约邀请。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。

（3）根据订约提议的内容是否包括了合同的主要条款来确事实上该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此它不必要包含合同的主要条款。

（4）根据意思表示是针对特定人不是不特定人发出，可以作出区分。由于要约邀请大多是向不特定的人发出的，它是为了唤起不特定人对其邀请的注意并向其发出要约，所以它针对的对象大多是不特定的人。但是要约通常都是向特定的人发出的，只有向特定的人发出才能确定承诺人并使承诺人作出承诺。

三、我国法律及其司法解释对要约和要约邀请传统理解的突破

1、我国合同法及其司法解释的突破性规定。《合同法》第15条第2款规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从中我们可以看到在法律层面出现了视为要约的概念。我们认为这是一个新的法律术语，其有着特定的含义，这一点将在下面予以详述。“视为要约”这一新术语是我国合同法及其司法解释突破性规定的标志。综观我国所有现行法律及其司法解释，唯有在这二处出现。

2、《合同法》第15条第2款及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之间的内在联系的解读。依据我国《立法法》的规定，只有全国人民代表大会及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会、较大的市的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的人民代表大会享有立法权。结合《人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，我们可以得出最高人民法院只享有解释法律的权力，不享有立法权的结论。《合同法》于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，其第15条第2款是立法者依法在法律层面作出的抽象性规定。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》系2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过。从两规范性文件制定者权力分配之角度分析，该司法解释第三条规定是对某一法律抽象性规定的具体解释是在商品房买卖领域的具体化，而不是立法层面的创新设立。综观所有法律，我们不难看到第三条正是对《合同法》第15条第2款抽象性规定的具体化解释。这一结论亦可从该司法解释的制定依据得到印证。其是这样规定的：为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》……等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。现在我们可以得出这样一个结论：《合同法》第15条第2款是关于视为要约的抽象性规定，司法解释第三条是对该抽象性规定在商品房买卖领域的具体化。

通过以上的分析，我们弄清了两者之间的内在关系，在此基础上，我们现在来进一步解读司法解释第三条的规定。显然商品房的销售广告和宣传资料的内容被视为要约的构成要件为：（一）说明和允诺具体确定，即内容具体确定；（二）对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。换句话说，在商品房买卖领域，商品房的销售广告和宣传资料的内容一旦符合这两个构成要件，就是视为要约，这些内容当然成为商品房买卖合同的组成部分，约束合同当事人。

既然在商品房买卖领域视为要约的构成要件是“内容具体确定”和“对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，则基于《合同法》第15条第2款与司法解释第三条之间的内在联系，我们可以合乎逻辑地推定《合同法》第15条第2款的含义是：商业广告的内容符合“内容具体确定”、“对合同的订立以及标的物价格的确定有得大影响”两个要件，就应当视为要约。

3 、这种突破性规定的理论依据。要约邀请只是引诱他人发出要约，只是订立合同的预备行为，而非订约行为。合同法律调整合同订立、合同履行、合同终止后特定情况下行为人的权利义务，对处于合同订立前的要约邀请行为几乎不予规范，调整这种行为的规范多数散见于各特别法，如《广告法》、《招标投标法》等。广告法规定发布虚假广告，造成购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损失的，广告主应当承担民事责任。这里的民事责任应当是指侵权责任或者缔约过失责任，也就是说要约邀请人承担的民事责任是一种侵权责任或者缔约失责任，而非违约责任。侵权责任、缔约过失责任与违约责任系不同的担责方式，责任内容不尽相同，前者侧重于既有利益的损失，即积极的减少；所者侧重于可得利益（亦称期望利益）的损失，即消极的减少。现实社会极为复杂，侵权责任、缔约过失责任有时并不能完全补偿受害人遭受的损失，赋予受害者多种可供选择的救济途径很是必要。因此法律对某些特殊的要约邀请予以重新定位，一旦符合构成要件，视为要约，成为合同当然组成部分。一旦违反义务，权利人可通过追究违约方的违约责任，主张自己遭受的损失。

诚实信用是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。自20世纪以来，诚信原则在民法中得以普遍运用，反映出权利滥用自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，体现出各种非诚信现象之滥觞，其中欺诈、误导性商业广告最为典型。我国正值社会主义市场经济逐步建立之际，原有道德体系逐渐瓦解，构筑新的诚信体系、引导社会良性发展不容松缓。我国《合同法》贯彻诚实信用原则，将原则上作为要约邀请的商业广告内容在特定条件下视为要约，通过合同权利义务约束广告主，达到以制度创新遏制非诚信现象泛滥之目的。

我国《合同法》第15条第2款以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条在诚实信用原则及最大利益保护权利人法律精神基础上，对传统要约、要约邀请理论进行了创新。通过前面的分析，虽然司法解释第三条针对的是商品房销售广告，但《合同法》第15条第2款适用于所有的商业广告，包括商品房销售广告，非商品房销售广告、租赁广告等等，也就是说，所有商业广告只要符合“内容具体确定”、“对合同的订立以及标的物价格的确定有重大影响”两个要件，就应当视为要约，成为合同组成部分，约束双方当事人。现在我们可以对文中案例作出判断，通知中注：原租房户如有意开品牌服装店，可到公司报名，公司将优先考虑。说明其只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，且该通知向不特定的人发出，采用公开招租形式，符合要约邀请要件，属于要约邀请，而非要约。但是A房产公司在通知中“将100多间营业房所处街道改造为全市唯一有特色的服装步行街，对100多间营业房进行统一装修”的承诺具体确定，并且该承诺是将房租统一提高为50元/月平方米的关键因素，其对100多份租赁合同的订立以及租赁价格的确定有重大影响。根据《广告法》的规定，商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。原告作为商业主体将100多间营业房予以出租，通过发送给各承租户书面通知的形式告知改造成服装步行街、提高租金为每平米每月50元、予以招租等信息，符合商业广告之含义，因此本案通知虽系要约邀请，但应当依法认定为视为要约，当然成为房屋租赁合同组成部分。

①《国际商务游戏规则——英国合同法》第7页，杨良宜著，中国政法大学出版社，2000年

②see carlill v carbolic smoke ball co [1893] QB256

③参见王家福主编：《民法债权》，283页

④参见苏惠祥主编：《中国当代合同结论》72页

⑤参见王泽鉴《侵权法原理》第1册，157页，中国政法大学出版社，2001年

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律师石其江