默示的承诺与意思实现思维导图

上古男污神

2023-02-16

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实现

意思

要约

表示

行为

通知

成立

合同

作出

合同法

合同订立

承诺

合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。【摘要题】法条释义一、问题的说明经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同法》第22条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根

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附图(三)区别的实益意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达，不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。四、承诺的行为与承诺的通知承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方，也由此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外，则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。(一)意思表示的成立与生效承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论，但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。(二)承诺的通知承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成部分，而是承诺生效的一个要件。承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲便主动以向乙发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约人处时合同成立。(三)承诺的行为与承诺的通知

《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙，货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要约也应当属于不得撤销的。(二)意思实现的构成要件1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为，又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合同并不成立。[8 ](P27)

(三)意思实现与承诺行为人真实意思在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否成立?一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的认识为要件。[9](P29)另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时，究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错误为由主张撤销。[4](P182)上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。