－―质疑《上市公司股权分置管理办法》第24条中的“除外条款”
经过一系列的改革试点，并在征求市场各方意见的基础上，2005年9月24日，中国证监会正式发布并施行了《上市公司股权分置管理办法》（下称“《管理办法》”）。《管理办法》作为一项纲领性文件，标志着股权分置改革的大幕正式拉开，改革进入了一个全新的阶段。
作为股权分置改革的一个重要方面，非流通股股东在改革方案中做出的承诺能否得到切实的履行，备受市场关注。中国证监会对该问题也予以充分关注，并在《管理办法》做出了明确的规定：（1）对非流通股股东履行承诺采取了必要的限制措施，防止逃避承诺义务（第23条、第24条）；（2）明确了相关中介机构对非流通股股东切实履行承诺义务的监督职责（第41条）；（3）明确了非流通股股东违反承诺义务以及保荐机构未能履行有关监督职责的法律责任（第50条、第51条）。
但笔者的注意到《管理办法》第24条中的一则除外条款，既与防止非流通股股东逃避承诺义务（本文专指“限售承诺”，下同），保障流通股股东权益的改革精神和指导思想相悖，又缺乏相应的法律依据，为股权分置改革的顺利实施埋下了巨大的风险和隐患。
（第24条的原文是：“非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。”）
下文，笔者谈谈对第24条中“除外条款”的几点看法：
“除外条款”的设置，其本质是对非流通股股东的豁免。换言之，在满足受让人同意并有能力代非流通股股东履行承诺的前提下，非流通股股东完全可以在未完全履行承诺之前转让其所持有的股份。因此，第24条中的“不得转让”，并不是绝对的不得转让，非流通股股东在承诺期间仍存在转让股份的空间和通道。
从法律的角度分析，“除外条款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依据的。根据通常的理解，股权分置改革方案经股东大会审议通过后，非流通股股东所做出的承诺，即构成其与流通股股东之间的合同条款的一部分。非流通股股东与流通股股东之间形成合同的法律关系。如在承诺期间内，非流通股股东向第三方转让股份，可视作其将合同的权利及义务转让给第三人，须遵守《合同法》之相关规定。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。由此可见，非流通股股东对其所持有的非流通股份的处分，在承诺期间内，由于合同关系的存在，是受到法律约束的。具体而言，非流通股股东须在取得流通股股东同意的前提之下，方可向第三方转让股份，否则构成违约。
根据《立法法》对立法权限及效力等的规范，《合同法》属于“法律”；而《管理办法》属于“规章”。《立法法》第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。因此，笔者认为在“除外条款”与《合同法》的内容存在抵触的情形下，“除外条款”的规定应属无效。
