放行直销,禁止传销——商业营销模式的法律界限思维导图

我有一颗少女心耶

2023-02-15

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模式

法律

界限

营销

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直销

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人员

公司法

公司运作

直销

主持人：谢庆本报法律人专刊编辑

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思维导图大纲

特邀嘉宾：

刘凯湘北京大学法学院教授

李绍章上海政法学院科研处教师

蔡伟中山大学法学院民商法研究生

主持人语

8月10日，国务院常务会议审议并原则通过了《直销管理条例(草案)》、《禁止传销条例(草案)》，使得这从一开始就备受争议的立法取得了阶段性成果，是我国直销立法史上的一次重要尝试。本期特邀嘉宾对直销企业设立条件应相对较严格的理性思考、让商业伦理走进直销立法的建议、对外资和内资企业对直销立法参与意识的比较，相信会使读者对直销这种商业营销模式产生更加科学和深入的认识。

直销企业设立条件思考

刘凯湘

直销营业是一种较为特殊的产业和商业营销模式，国人对此尚不十分熟悉，加上早些年非法传销的负面影响，人们对直销的性质还没有很科学和理性的认识，对这样一种新型产业和商业营销模式在开放之初持一种审慎的态度是应当的，否则，一哄而上，极容易鱼龙混杂，良莠不齐，由此可能存在的风险就是损害直销业的声誉，让人们对直销产生新的怀疑，政府就有可能进行限制甚或重复原来的取缔，所以对直销企业的设立条件相对较严是理性的选择。

(1)关于注册资本。由于直销企业涉及到设立店铺、储货负担以及预防用户退货、消费者索赔等诸多问题，所以不能采用现行公司法关于有限责任公司的注册资本数额，而要求较大的注册资本数额。原来倾向性的意见是1000万美元，现在《草案》规定的数字应当大体上符合这个数字。

(2)关于行业与从业年限的要求。就外资企业而言，应当规定设立直销企业的投资者在境外也必须是从事直销经营的企业，且有年限要求，如从事直销经营不少于5年。对内资企业而言，考虑到直销业引入我国的时间不长，可以考虑年限要求适当放宽，如3年。

(3)关于产品范围与产品质量要求。首先，对产品范围宜从严控制。市场开放之初不宜将直销产品的范围定得太宽。确定产品范围需要考量的主要因素包括：应当是大众化产品，而非特定消费人群的产品;应当是日常生活消费中的易耗品，而非使用周期长的耐用消费品;应当是价格适中或者不太昂贵的生活用品，而非奢侈品。基于上述因素，可以将直销产品的范围规定在如下几种产品上：保健品、化妆品、日用生活品、家用小电器。以后可以根据直销市场的成熟情况予以增加。其次，对产品的质量应当规定较高的标准，只有高质量的产品才能以直销方式经营。

(4)关于运作方式。核心问题有二：一是是否仍然坚持外资直销企业必须在中国境内设立工厂，二是是否仍然坚持店铺经营。这两项条件严格地说不符合有关直销的国际惯例，是我国的“创造”。自1998年6月18日国家工商行政管理局发布《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》后，外资企业如安利、雅芳、仙妮雷德等均在中国设有生产基地，现在这些企业也已经适应了这种营运模式，如若取消反倒徒增麻烦。不仅如此，要求外资企业在中国境内设立工厂将十分有助于预防直销业中的假冒伪劣产品现象和欺诈行为，所以，至少在目前情况下应当坚持外资企业在中国设立工厂(生产基地)且只能销售本企业生产的产品的运作方式。店铺经营更是我国对直销业的独创，直销本来就是无店铺销售，这也是在国际上备受责难的一项规则要求，但考虑到中国目前的实际情况，特别是为预防金字塔式的传销和“老鼠会”的滋生以及保护消费者权益，同时也考虑到外资企业已经适应此种店铺经营的模式，可以坚持店铺经营的规定，须对店铺的设置数量、设置地区、设置审批程序、公司对店铺的管理与控制等予以规定。

(5)关于保证金。直销营业中保证金亦称为储备金，是为保证直销商(直销人员)和消费者的权益、确保直销企业的偿债能力而设计的制度。这涉及到两个问题，一是内资企业和外资企业的保证金的比例上是否应当有区别;二是具体比例的确定，即比较合适的比例是多少?笔者认为，确定保证金的具体比例一是要考虑是否能够实现该制度的目的即保证直销企业一定程度的偿债能力，使保证金具有担保意义;二是会不会增加直销企业不必要的资金负担或者影响企业的资金营运。如果按企业的3个月或者4个月的营业额缴纳保证金，对于像安利、雅芳这样月营业额达到几个亿的企业来说，一次性缴纳超过20个亿的保证金的确是一项巨大的资金负担。反过来，对于新进入市场的公司来说，或者对于一些规模较小的公司来说，3个月或者4个月的营业额又可能是杯水车薪，起不到担保的作用。所以笔者的设想是先确定一个固定的基数(如1000万元)，这是必须缴纳的保证金最低数，然后根据直销企业月营业额的情况，分段确定不同的比例，即营业额越大的部分，比例相应减少，同时规定上限，如最多不超过2000万元。这样，既保证了与企业营业规模相适应的保证金数额，又不会增加企业不必要的资金负担。当然，简单的办法就是规定一个统一的数字，不分企业规模大小。如果这样的话，以2000万至2500万元为妥。

(6)关于对直销商(直销员)的要求。应当规定(直销商)直销员的从业资格，并且必须经过培训后才能取得从业资格。

(7)关于直销商(直销员)的入会费。

入会费是否完全禁止?从国际惯例来看，绝大多数国家的直销立法中都有入会费的规定，例如，美国联邦贸易委员会规定入会费不能超过500美元，美国各州反金字塔法律一般也规定在100至500美元之间。所以完全禁止既不符合国际惯例，也无实际必要，但立法应当规定一个入会费的上限。笔者建议最多不超过1000元人民币，并且只负一次缴纳义务，以后无需再缴纳，直销企业也无权再收取。

(8)关于直销人员的奖金或佣金收入的方式。这是很敏感的问题，也是直销与传销容易混淆的地方。传销特别是金字塔式的传销一个显著的特征是直销人员的收入主要不是取决于其营业状况特别是销售收入，而是通过发展和物色下线人员直接从公司获得奖金或者佣金，这样的后果必然是虚假和欺诈，因为没有产品的销售，没有服务的提供，就像泡沫一样，每个直销人员获得的收入来源其实都是其下线人员交纳的入会费、保证金，最底线的人员成为最主要的受害者，而每一个直销人员对其上线而言是进贡者，对其下线而言是剥削者。但是，如果公司对直销人员的奖金或者佣金中包含有发展下线人员的鼓励，而非仅仅是根据发展下线人员而获得，并不能就此认为是传销或金字塔式销售。直销人员的收入可以包括两部分：一部分是直接的销售业绩，另一部分是发展下线人员获得的奖金，只不过是这部分奖金应当最终取决于团队所获得的销售收入，相当于销售收入的提成，这应当属于公司内部的激励机制和奖金分配机制，不属于禁止之列。防止人们对直销产生误解，预防人们一夜暴富思想的另一重要方法是规定直销人员佣金的上限比例，如最多不得超过销售收入的30%或者35%。

让商业伦理走进直销法

李绍章

商业伦理是社会伦理的重要组成部分，是商人(主要是企业)从事商业活动过程中所要遵循的以人性关怀为终极目标的商业规范，也是商人生存和发展的重要支撑。现代商事立法受商法的技术性、营利性以及“效率优先”分配原则的影响，以追求商事交易便捷为首要目标。然而，效率要以公平为前提，便捷要以安全为基础。商业伦理正是以关注公平、安全为己任的，因此，在设计商事法律规范时不能忽视商业伦理的支持。

直销法是商事法律体系的一个分支，是调整直销这一商事行为的专门法律规范。由于直销这一商业活动在我国一直没有专门的法律来调整和规范，其本身又涉及到许多商业伦理问题，因此，在设计各项直销法律制度时要充分考虑商业伦理的价值，让商业伦理走进直销法。

让商业伦理走进直销法，是由直销的特性以及我国直销业的商业实际决定的。直销是指将产品与服务直接行销给消费者，具体是指销售人员以面对面的说明方式而不是固定店铺经营的方式，把产品或服务直接销售或推广给最终消费者，并计算提取报酬的一种营销方式。在直销过程中，消费者面对的只是销售人员，而不是固定的店铺，可见，这种营销方式蕴涵着浓厚的人际交际色彩，这就要求销售人员遵守商业伦理规范，对消费者的忠实、勤勉，维护消费者的合法权益。从我国直销行业的实践来看，直销的产品(如保健品、化妆品、保洁品等)大都与人们日常生活的改善、清洁、美化有密切关系;直销售人员的构成也参差不齐;非法传销行为屡打不尽，等等，就更需要商业伦理的介入，让直销立法有伦理支持。

让商业伦理走进直销法，可以有效地处理好直销企业参与的劳动关系、商业关系、行政关系和其他社会关系。商业伦理强调人性关怀和社会责任，直销这一商业活动所涉及的诸多方面的关系都洋溢着强烈的人性关怀。比如，直销企业与员工的劳动关系，要求对员工劳动权益进行有效保护，同时区分员工推销员与非员工推销员的利益保护;直销企业与兼职推销员、供应商、消费者的商业关系，要求符合诚信、勤勉等商业伦理要求;直销企业与同类经营者的竞争关系，则要遵循正当性竞争的商业伦理规则;直销企业与政府机关的行政管理关系(如工商管理、税务管理等)以及与其他利益相关者的社会关系，则是在维护国家利益、公共利益和社会利益上的伦理体现。商业伦理的介入，会使这一系列关系得到有效协调。

让商业伦理走进直销法，要求相关直销制度设计要充分反映商业伦理的精神内核。在相关制度上要着眼于对商业伦理的强调，照顾到我国本土实际以及社会责任，立足于对交易安全和公平的保障，以防止在立法颁布实施后发生商业伦理丑闻。具体说来，在市场准入方面，出于交易安全的考虑，注册资本的门槛不宜过低，直销人员的资格需要界定，明确“禁入”直销的人员类别;在营销具体模式方面，为了防止再次出现“老鼠会”、“金字塔”，步入传销的歧途，立法应暂时不允许多层次直销，这一限制也是在回应多层直销人员复杂性与管理人员有限性之间的现实矛盾;在消费者权益保护方面，应确立保证金制度，以为损害赔偿提供必要的准备金，同时还应对直销产品的质量进行严格管理，另外，传统的“人对店”销售模式会给消费者“跑得了和尚跑不了庙”的安全感，但直销这种“人对人”的营销模式或许一时让人难以适应，因此在初期立法时采用店铺加推销员的方式则会照顾到消费者的现实消费心理，这样更能体现出商业伦理中的人性化要求;在社会责任方面，直销企业应考虑为实现充分就业作出自己的努力，为此，立法在直销人员的比例构成方面应该在直销人员的专职和兼职之间作出适当安排，兼职人员不宜过多，而佣金比例则不宜过低，以确保利益平衡和分配公正;在政府监管方面，初次立法应设立严格的监管措施，同时应确立行业协会并明确其职能，直销信息化也应原则性写入，以增强监管的透明度。

需要指出，直销中的商业伦理包括但不限于直销人员的个人道德，它是综合反映直销商业活动中对人性关怀程度和对社会责任履行程度的伦理共识。世界直销联盟于1994年通过世界直销商德约法，并规定所有国家的直销协会都须将其纳入本国商德约法，而直销公司必须同意遵守这些规范，才能成为其国内直销协会会员。可见，商业伦理在世界直销行业是一种普遍化要求。

直销立法检验立法参与意识

蔡伟

在直销立法的过程中，外资企业参与热情高涨，而内资企业却似乎有些冷淡，两者的态度形成鲜明的对比。自从1998年国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》以来，国际直销巨头们运用其操作经验、国际影响力并配合自己的策略，力求推动政府为直销立法。同时他们在活动中保持了高度的一致性。反观内资直销企业，更多的是静观其变。2003年9月，在厦门国际会展中心召开的“投资直销业研讨会”上，诸多涉及直销的外资企业都派出高级管理人员参与会议，内资直销企业却没有一家参加，这便是很好的例证。

如今，当外资直销巨头通过各种途径和资源力求影响立法的时候，内资企业却依然保持观望态度。事实上，正是内资企业对于直销立法的冷淡，一些政策得以顺利出台。

例如，当初在制定税负不平等的内外资企业所得税法规的时候，内资企业并没有发出应有的反对声音，而是坐视该法规顺利通过。

事实上，法律法规是权益最强有力的确认和保障，而利益主体在立法过程发挥影响，正是法律具有强制力的基础。正如北京大学立法研究中心主任周旺生教授所指出的，“立法本身就对‘权力资源’和‘权利资源’进行制度化的配置，在这个过程中，必须使各个利益主体能够有机会充分参与博弈，这样才能使得制定出的法律最终能够达到一种各方利益的平衡。”在以前“闭门”立法的时代，企业被动接受法律规制还情有可原，如今，立法民主化程度不断提高，内资企业完全可以通过正当途径表达自己的意见，维护企业的权益，这反映出内外资企业在参与立法的意识与技巧方面的差异。随着中国加入世贸组织，内资企业在追求技术、管理与国际巨头接轨的同时，企业的参与意识和观念也亟待提升。

内资企业冷淡态度的背后，除了其自身的法律意识、参与技巧等不足以外，我国立法机制的一些缺陷也制约了企业参与意识的培养。

首先，立法透明化还缺乏有效的制度保障。我国立法法明确规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。笔者认为，除了听证会、专家立法等方式以外，是不是可以有更为灵活的参与途径，更为广泛的纳言渠道，是实践中值得深思的问题。特别对于市场立法，不能使市场的主体———企业处于有口难开，有言难传的尴尬境地。

其次，在立法体制上说，在社会经济生活中发挥巨大影响的行政法规和部门规章则是由国务院和各部委负责制定的，其起草、制定和修改更多地取决于行政主管系统和相关部门意见。尽管相关立法部门已经为公众参与提供了一些制度性安排，但这些制度的具体化、程序化程度却十分有限，同时这些制度基本上属于内部程序，操作主动权掌握在行政机关手中，相对人能够了解到的行政立法过程的信息并不对称，公众广泛有效地参与受到很大影响。

从根本上看，为内外企业开创一个公开、公正的市场环境还有赖于立法的公开和透明度的不断强化。对此，笔者认为，可以考虑建立立法会议公开制度。在国外，行政立法会议公开备受重视，许多国家为此制定了专门的法律，如美国的《联邦会议公开法》等。而我国除了立法法的原则性规定外，没有这方面的相关法律。这一法律应明确规定行政立法会议公开的范围、公开的形式、公众参与的必要程序以及违反会议公开制度的法律后果等，使得行政机关在制定行政规章和部门法规时，公开其行政立法的相关内容，征集的资料和意见的采纳与否以及理由等，使公众对立法活动的基本运作状态及进程有相当的了解，为参与立法提供基础，让公众有信心和责任表达自己的意见。

透明立法，相关主体积极参与，只有这样，中国的行政立法才能更加科学、民主，更能全面、公平地平衡社会各界的要求和利益。

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