受托管理式兼并,也可简称为“托管式兼并”,这种兼并是我国在近几年企业改革实践中提出的一种形式,已经被越来越多的人所认识。受托管理式兼并双方构成的是信托关系,兼并方是受托方,被兼并方的投资者是委托方。受托方的主要责任是接受委托方的委托,经营管理好被兼并企业。委托人受托人的权利义务均由协议确定。
受托管理式兼并也是市场行为,但它与一般产权交易比较有很大不同。一般产权交易需要购买被兼并企业的财产,随之取得所有权。而受托管理则不需要购买财产,而由被兼并企业的投资者直接将财产所有权委托给受托人。这些财产被称为“信托财产”。受托人取得的财产所有权并不当然是永久的、绝对的,而要根据信托契约约定的期限和条件而定。
在受托管理式兼并中,受托人未付出相应的现金或其他价值的财产,为什么委托人要将财产所有权转移给受托人?这里的关键是,委托人与受托人之间建立了一种完全相互信任的关系。从委托人来说,相信受托人有能力经营管理好这些资产,并能为委托人(或是受益人)带来利益。从受托人来说,为了能象对待自己的财产一样尽心尽职(责),需要在经营管理过程中掌握对财产的完全自由的占有、使用、支配、处置的权利,而不受来自他人的影响和干预。让受托人享有对“信托财产”的所有权主要是从便于经营管理提高交易效率考虑的。委托人享有所有权不是目的,目的是能让现有的财产给他带来更多的收益,如果向他人交予财产所有权比不交予更能够达到这一目的,何乐而不为呢?受托人出于对委托人忠诚,会全力以赴使自己掌握的财产最大限度的增殖,并将利益归于受托人(受益人)。但受托人必须将自己财产与信托财产完全分开,使信托财产独立运作。可见,受托管理式兼并,是信托管理在企业兼并中的运用。委托人将企业委托给受托人,往往是自身不具有经营管理的能力,企业经营严重亏损,或者自己虽有能力,但不如受托人经营更好,或者自己虽有能力完全经营好,但有其他更重要的事要办。受托人作为兼并方往往具有较成熟的经营管理人才和经验,经营管理专业化、集中化、成本低。实践中,由于兼并方具有将“信托企业(财产)”扭亏为盈的能力,或能给委托人带来较丰厚的收益,一般在协议时均有明显的兼并控制意图。而委托方也心甘情愿让受托方控制,并能自愿放弃某些权利,有的只希望收回亏损企业的资本或少亏损一些,有的只希望在一定时间内适当有些收益,从而调动受托人的积极性,甩掉自己的沉重包袱。受托管理并不当然构成兼并,而在下列两种情况下,则明显表现出兼并的特征:(1)委托双方签订契约,将“信托企业(财产)”长期交给受托方管理控制,而不干预经营;(2)委托人在得到一定收益后,协议同意将“信托企业(财产)”出让(有偿或无偿)给受托方。
因此,受托管理式兼并是指以取得某一目标企业控制权为目的,与目标企业的投资者达成协议,长期接受委托经营管理目标企业,或者在一定条件下先接受委托经营管理目标企业,后接受转让(有偿或无偿)而中止信托关系的行为。
受托管理式兼并很易与承包经营、租赁经营相混淆。其共同点:第一,都是企业的投资者与经营者之间的契约行为;第二,投资者不直接经营企业;第三,经营者均约定在经营企业的业绩中得到相应的报酬或收益。不同点主要有:第一,在受托管理中投资者(委托人)与经营管理者(受托人)之间的关系是信托关系,而发包人与承包人、租赁人与承租人之间不存在这种关系;第二,目标企业的财产所有权在受托管理式兼并中发生转移,形成了特定的“信托财产”,而承包、租赁中不发生转移;第三
,在受托管理中,企业管理层有较大的经营管理权和对财产的处置权;而承包和租赁经营中,相对来说要更多的受到契约的限制和来自发包人、租赁人的限制。第四,从分配上看,承包收益、租赁收益均有国家行政性法规作为依据,而受托管理式兼并目前没有统一规定,可由双方当事人协商解决,可按营利情况分成,也可确定数额上交,余者自留等;第五,在承包租赁经营中,经营者可以是个人,也可以是企业,一般不以控制企业为目的。而受托管理中的管理者是企业,明确以控制受托企业为目的。
