关于国有企业兼并中债务的法定转移，笔者尝试以案例的形式加以分析。1997年9月5日，A市甲信用社与A市乙企业签订借款合同一份。合同约定由乙企业向甲信用社借款10万元，借期6个月; 丙企业向甲信用社担保，对乙企业借款负连带清偿责任。丙企业在借款合同担保栏签字认可。签约后，甲信用社按约将上述借款汇至乙企业账户。1997年12月，A市企业改制工作全面展开，根据A市政府要求，乙企业于1998年1 月并入同系统的丁企业。兼并协议约定，乙企业债权债务由丁企业承受。与此同时，乙企业办理了工商注销登记。1998年3月5日，丁企业未按约归还原乙企业所欠甲信用社借款10万元。1998年3月7日，甲信用社依法向法院起诉要求丁企业归还借款，并要求丙企业承担连带清偿责任。
对丙企业是否应继续承担保证责任，有两种观点。一种观点认为丙企业作为保证人不再承担保证责任。理由是虽乙企业由丁企业兼并，其债务转让给丁企业，但债务未经保证人丙企业同意，按担保法第23条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”之规定，保证人丙企业依法不再承担保证责任。第二种观点认为丙企业应继续承担保证责任。但对债务转让行为是否有效却又有两种意见，其一认为乙企业由丁企业兼并后，乙企业债务由丁企业承受，属债务转让行为。按民法通则第91条关于“合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的应取得合同另一方同意…”规定之精神，由于乙企业将债务转让给丁企业未经债权人甲信用社同意，故该转让行为应该无效，该转让行为对甲信用社无约束力，乙企业仍为该10万元借款的债务人。鉴于法律规定的债权人许可债务人转让债务而使债务转让成立之情形在本案中不存在，故不应适用担保法第23条，保证人丙企业仍对乙企业10万借款债务承担连带保证责任。其二认为丁企业兼并乙企业后，依民法通则第44条第二款关于“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享受和承担”之规定，本案乙企业的债务依法由丁企业承担是合法有效的。该债务的承受是法定的，它排除了当事人之间的意定，即不适用民法通则第91条债务转让须经债权人同意的规定。同理，对依法转让的主债务的从债——保证责任而言，主债务的依法转让也无需征求从债务人即本案保证人的同意，该保证人丙企业仍应继续承担保证责任。
笔者同意第二种观点中的第二种意见。本案主要存在两个焦点：一是乙企业被丁企业兼并后，丁企业承受企业债务对甲信用社是否有约束力，即该承受(受让)行为是否有效;二是丁企业兼并乙企业后，对保证人丙的保证责任是否有影响。
第一、关于丁企业承受乙企业债务是否有效，即对甲信用社有无约束力的问题。这
第二、关于丁企业兼并乙企业后，对保证人丙企业保证责任的影响问题。关于被兼并企业的原债务由兼并企业承担后，保证人是否向债权人继续承担保证责任，对此法律尚无规定。担保法第23条关于“保证期间，债权人许可债务人转让债务的应当取得保证人书面同意，保证人未经过同意转让债务，不再承担保证责任”的规定，仅适用于当事人意定的转让债务情况下保证人承担责任的问题，而不适用于本案中法定的转让债务情形下保证人责任承担问题。担保法第23条的立法目的是为了防止当事人恶意串通，通过达成债务转让之合意来损害保证人之利益。故笔者认为，上述第一种观点以担保法第23条之规定，认为本案丙企业不承担保证责任是不正确的。在法律没有明确规定的情况下，应结合法学理论，在坚持保护债权人利益又兼顾保证人利益的原则下，公平合理地确定保证人责任承担问题。对债权人甲信用社来讲，本案甲信用社在债务转让中并无过错，该债务转让是依法转让，如让保证人丙企业不承担保证责任，将使甲信用社债权不能受偿的风险系数加大而显失公平。对保证人丙企业来讲，乙企业债务依法转让后，对其承担保证责任的风险系数不是加大而是减小，因为兼并后的丁企业无论是资产还是规模均应较兼并前大，其兼并的不仅是债务而且包括债权，其偿债能力也应相应增强。与债务依法转让前承担的保证责任相比，保证人丙企业在债务依法转让后继续承担保证责任并无不利。再从法学理论来分析，本案丁企业兼并乙企业所产生的债务转移的法律后果，是由体现国家意志的法律直接规定的，它排斥了当事人之间通过约定决定企业兼并的法律后果，按国家意志高于当事人意志的原则，本案兼并前乙企业10万元的借款债务在依法兼并转让后也同样继续应得到丙企业的担保，同时只有这样才能更好地平衡债权人与保证人之间的利益，才能真正体现担保法所确定的保障债权实现之原则和担保活动所遵循的公平、诚实信用之原则 。
总之，企业兼并，被兼并企业应当在法定期限内书面通知债权人，无法通知的，应当依法进行公告。债权人在法定期限内主张债权的，被兼并企业能够即时结清的，应当即时结清;不能即时结清的，被兼并企业应当对债务提供相应的担保。
如果企业采取吸收合并的，被兼并企业的债权和债务，应当有兼并方承继。被兼并企业应当办理工商注销登记二位办理，债权人就被兼并企业的一流债务提起诉讼的，人民法院应答刚被兼并企业和兼并企业方均列为被告。在诉讼中，人民法院可以直接判令兼并方承担民事责任，同时建议工商行政管理部门未被兼并企业办理注销登记手续。在新设合并中，被合并各方的原有的债权和债务，应当由新设企业法人承继。被合并各方应当办理工商注销登记而未办理，债权人就被合并企业的遗留债务提起诉讼的，人民法院应当将新设企业和被合并方列为被告。诉讼中，人民法院可以直接判断新设企业承担民事责任，同时可以建议工商行政管理部门违背合并方办理注销登记手续。
在吸收合并中，被兼并方企业原资产管理人故意隐瞒或者遗漏被兼并企业债务的，对所隐瞒或者遗留的债务，被兼并企业元资产管理人应当一所接受的资产变现为限承担民事责任。
U570379491
U470301778
