境内企业到境外上市的法律与实践思维导图

定格苍凉

2023-02-15

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法律

实践

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控股

公司法

公司上市

境外上市

【摘要】资金是制约高科技企业发展的最大瓶颈，企业解决资金的最佳途径是股票发行上市。但是在国内，由于新股发行、辅导受限制，审核机制缺乏透明度，等待周期长，场外交易市场匮乏等原因，大部分企业的资金需求得不到满足。因此，越来越多的企业选择在境外以直接或间接的方式上市。本文主要探讨境内企业到境外上市的法律与实践，并重点介绍境外上市的几种模式。

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思维导图大纲

一、境外直接上市

境外直接上市即直接以境内公司的名义向境外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易，如在香港上市的H股、新加坡上市的S股、美国纽约上市的N股等。（分别取Hongkong、Singapore、New York的第一个字为名）

由于公司注册地仍在内地，实质上是中外合资公司的外资股部分在海外上市，而且上市集资仍需返回大陆，所以中国证监会的政策指引是鼓励的，“成熟一家，批准一家。”通常，境外直接上市都是采用IPO（首次公开募集）方式进行，其程序较为复杂，需聘请境内外中介机构较多，成本较高；需经过境内、境外监管机构审批，花费的时间也较长。但是，正因为需经过这些相对严格的程序，申请企业一旦获准在境外上市，将能够比较容易地获得投资者的信任，公司股价能达到尽可能高的价格，公司可以获得较大的声誉，股票发行的范围也更广。

（一）境内企业申请到境外直接上市的条件

1、中国证监会的相关规定

主板：（1）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则；

（2）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；

（3）净资产不少于是4亿元人民币，过去一年税后利润不少于是6000万人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于是5000万美元（俗称“456”要求）；

（4）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平；

（5）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定；

（6）证监会规定的其他条件。

创业板：（1）依法设立并规范运作的股份有限公司；

（2）公司及主要发起人在最近2年内没有重大违法违规行为；

（3）国家科技部认证的高新技术企业优先批准。

2、香港当地相关规定

主板（简称“大H”股）：（1）三年经营历史；

（2）三年盈利记录，最近一年2000万元港币，另外两年合计不少于3000港币；

（3）管理层和股东稳健。

创业板（简称“小H股”）：（1）24个月的经营历史；

（2）活跃的业务记录，主业单一；

（3）稳健的管理层和股东。

（二）境内企业申请到境外直接上市的审批程序

1999年7月14日证监会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》中对各种类型企业以任何方式寻求境外上市之申请和批准程序作出了规定。同年9月21日，证监会公布了香港创业板上市审批程序，内容大同小异。

(1)公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前，向证监会报送申请报告、省级政府同意公司境外上市文件和境外投资银行上市分析报告;

(2)证监会就政策问题会商国家计委和国家经贸委;

(3)证监会函告公司是否同意受理其境外上市申请;

(4)公司将拟选中介机构名单报证监会;

(5)公司向境外证券监管机构或交易所提交发行上市初步申请5个工作日前，将初步申请内容报证监会备案;

(6)公司在提交发行上市正式申请10个工作日前，向证监会报送各项要求的上市文件。证监会在10个工作日内予以审核批复。

二、境外间接上市

由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，选择以间接方式在海外上市。即国内企业到境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。其本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是已上市公司，也可以是拟上市公司。

(一)境外买壳上市

买壳上市是指非上市公司通过购买一家境外上市公司一定比例的股权来取得上市的地位，然后注入自己的有关业务及资产，实现间接在境外上市的目的。

1、壳资源

买壳上市的关键是找到一个“干净”的适合企业的壳。与一般企业相比，上市公司最大的优势是能在证券市场上大规模筹集资金，以此促进公司规模的快速增长。因此，上市公司的上市资格就成为一种“稀有资源”，所谓“壳”就是指上市公司的上市资格。由于有些上市公司机制转换不彻底，不善于经营管理，其业绩表现不尽如人意，丧失了在证券市场上进一步筹集资金的能力。要充分利用上市公司的“壳”资源，就必须对其进行资产重组。

但是大多数“壳”公司负债一大堆，资产少而又少，或者根本一文不值。所以利用“壳”资源之前一定要仔细调查和考虑，最好借助专业人士帮助寻找壳公司。理想的“壳”资源应该有以下几个特点：

(1)股本规模较小，股价较低;

(2)股东人数适中，一般在300~1000人;

(3)负债较低;

(4)业务与拟上市业务接近，结构简单;

(5)不应涉及任何法律诉讼，否则会带来麻烦。

2、操作程序

以下以“捷美控股”上市为例，介绍此种上市方式的操作程序。

(1)境外注册的公司收购境外上市公司。2001年初，孙天罡通过在香港注册“China Geomaxima公司”以要约收购方式，取得香港主板上市公司“百姓食品”(0702HK)的控股权，间接持有60.7%的股权。由于公众人士持有另外39.3%的股权，仍然符合上市要求。

(2)剥离主业，实现业务转型。方便食品市场竞争十分激烈。“百姓食品”食品业务营业额由1999年起连年下降，1999年、2000年和2001年营业额分别为人民币2.02亿元、1.48亿元和9640万元。即使采取多项推广措施及控制成本的计划，业务表现并无大改善。2001年11月，“百姓食品”以1.6亿元将食品业务出售给独立第三者。

(3)注入境内资产。2001年初，“百姓食品”通过受让乐险峰、潘维克及张地分别持有的“蓬勃公司”51%、35.16%及13.84%股权，从而全资控股“蓬勃公司”。“蓬勃公司”的主要资产就是新疆星美石油管道有限公司80%股权。“新疆星美”主要业务是经营开采自中国新疆自治区(新疆)塔河油田之原油之运输及储存设施，有关设施包括一条长约70公里，连接塔河油田至轮台县火车站之油管、八个总容量为12万吨储油缸及其它配套设施(包括卸油区)以助油管运作。(2001年5月“百姓食品”更名为捷美〈香港〉控股有限公司)

2001年11月，“捷美控股”收购“东方能源”40%股本权益。而“东方能源”主要资产则是巴州利捷燃气有限公司80%的股权。2002年3月，“捷美控股”进一步增持“东方能源”至90%，对“利捷”的实际权益由32%增至72%。“巴州利捷”主要业务是建设及经营新疆库尔勒的天然气管道网络，以及向库尔勒市用户分销天然气。利捷亦参与兴建及经营一座供汽车使用的天然气、液化石油气及汽油补给站。

2002年1月，“捷美控股”收购了孙天罡持有的“天宏公司”(Sky Global Limited)49%股权。“天宏公司”的主要资产是吉林市吉美天然气有限公司的63%股权。“吉林吉美”主要业务是在中国吉林省吉林市经营天然气城市管网业务，并获吉林市政府批准于吉林市内经营天然气城市管网业务的唯一营办商。天然气城市管网伸延约470公里，并覆盖吉林市大部份地区。

至此，买壳上市完成。2001年度“捷美控股”营业额2.03亿元，较上年上升了37%。净利润由2000年约170万元增至约4370万元，上升了23倍。2001年盈利上升主因是于2001年收购的石油运输业务带来贡献，这项业务带来的净利润高达7420万元。公司股价从2000年7月21日每股0.099元，上升至2002年5月每股1.48元，最大涨幅高达15倍，令所有股东从中受益。

(二)境外造壳上市

1、概况

境外造壳上市是指公司在香港、百慕达、开曼群岛等地注册公司(或收购当地已经存续的公司)，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市目的。在香港上市的主要有红筹股公司和民营企业，前者是指在境外注册成立并由境内政府机构控制的公司(国资背景)，后者是指在境外注册成立并由境内个人控制的公司。公司采取境外造壳上市，主要有两方面原因。一是为了规避政策监控，使境内企业得以金蝉脱壳，实现境外上市;二是利用避税岛政策，实现合理避税。

自1999年开始，几十家境内企业(以民营企业居多)，采取这一方式“绕道”上市。裕兴事件，促使证监会对这一上市方案作出明确表态：“鼓励直接上市，不提倡间接上市，更反对绕道行为”。之后，2000年3月，证监会对网易等公司等绕道企业指出，“这是一种欺诈行为”，“中国政府会作出反应”。针对"裕兴事件"和类似方式境外上市的情况，中国证监会希望把境内民营企业通过重组后在境外上市的行为纳入正常的监管范围，但因上市主体非境内企业，证监会认为用批准这样的字眼不太妥当，因此"无异议函"应运而生。2000年6月9日，中国证监会对境内各律师事务所发出了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(证监发行字[2000]72号，简称证监会“72号文”)，对于境内企业境外上市的合法性进一步作出规定。这一通知成为境内企业(包括民营企业)境外上市必须遵循的条例。

2003年4月1日中国证监会《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通知》已取消中国律师出具的关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅(也称“无异议函”);2003年11月20日中国证监会《关于废止部分证券期货规章的通知(第四批)》(证监法律字[2003]15号)废止了证监会“72号文”。至此，1999年底由"裕兴事件"引发的"无异议函时代"，也随之宣告终结。这大大促进了境内企业采用"红筹模式"海外上市的进程。

2、上市程序

香港造壳方式上市的主要程序，与境外直接上市方式大同小异。其中，重组程序是其关键，应注意以下事项：

(1)大股东取得境外身份。民营企业中持股超过50%的大股东，可以考虑移民境外某岛国或小国家，在一、两个月时间内，即可获得合法的境外身份。

(2)注册控股公司。大股东以境外身份，在香港联交所认可的司法地区注册控股公司，用以控股境内产业。这类司法地有三处：香港、百慕达、开曼群岛。

(3)境外公司控股境内产业。实现控股境内产业的主要方式有三种：一是股权置换，即境外公司与境内公司换股，不发生现金交易关系;二是资产收购，通过境外公司以现汇收购境内公司50%以上净资产，达到控股的目的;三是合资方式，即境外投入现汇，与境内公司组建合资公司，境外公司持大股。

(4)合并报表，将利润和业绩注入境外公司。

此外，全球范围内比较适合中国企业上市的股票交易市场还有美国纽约证券交易所及纳斯达克交易所、英国伦敦交易所和新加坡交易所等。各交易市场有不同的特征。其中，美国的证券市场是全世界最受瞩目、最规范并且规模最大的市场，为上市企业的融资提供了非常好的制度及法律基础，而新加坡的证券市场相对要小一些。实际上，对于计划在境外上市的境内企业而言，应根据企业自身特点制定相应的发展战略，考虑各种上市方式的利弊，确定适合自身的上市方式，并根据自身的特点、投资者的认可程度、市场供需状况等，在全球范围内选择适合的交易所。