合伙企业法修订带来的机遇思维导图

草莓味的你

2023-02-14

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提交十届人大常委会第二十一次会议进行第一次审议的《中华人民共和国合伙企业法(修订草案)》(下称草案)，为以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构(如会计师、评估师、律师、建筑师、医师等等)量身打造了有限责任合伙制度，希望以此突破普通合伙对于这类机构发展的制度限制，以适应加入WTO之后国际竞争环境，更好地服务于社会主义市场经济的需要。从目前专家学者以及立法机关的关注点来看，对于专业服务机构制度设计方面尚有缺失之处。笔者不揣浅陋，就专业服务机构制度创新谈谈自己的见解。

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思维导图大纲

一、专业服务机构的性质和机构组织形式选择

从计划经济向市场经济转轨的这十几年来，涉及专业服务机构的舞弊案比比皆是。专业服务机构出现大量的舞弊案例，究起因往往不是专业能力所导致，而是他们的执业操守出了问题。专业服务机构“公司化经营”具有的“商业”色彩，不但不利于评估师、注册会计师等在社会上建立自己作为专业人士的职业形象，还会让相当一部分专业服务机构变成唯利是图的商业机构，缺乏基本的社会责任，遑论充当市场经济的“看门狗”角色。在笔者看来，专业服务机构的组织形式选择不当，导致机构和主要管理者违规执业甚至营私舞弊的法律责任没有足够震慑力，也是舞弊连连的重要原因。当社会处于专业人士执业责任界定不清，责任承担不足，难以取信于社会，舞弊层出不穷的时候，法律制度的设计方向就应当是加大他们的执业责任。

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构的性质认定目前尚有分歧。但是，专业服务机构提供的服务虽然是有偿的，却不能将其定位为普通的盈利性组织。律师、会计师、评估师、建筑师、医师等专业人士加入到自己相应的专业服务机构，他们提供的服务绝不同于一家商贸机构所提供的服务。专业人士提供的服务兼有社会公益性和有偿性双重特性，服务价格也应当属于政府指导价或者政府定价范畴，他们的执业资格属于行政许可事项。因此，借助于行政许可法的有关规定，专业服务机构、专业服务人员均需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质，专业服务机构以专业知识和专门技能为公众服务并且直接关系公共利益，兼有社会公益性和盈利性的组织。

笔者认为，有限责任公司的组织形式不适合经济鉴证类专业服务机构，因为估价报告、会计师的审计报告这样的专业服务产品属于公共产品，社会公众对专业人士的工作寄予的信任和希望是建立在他们承担较大的个人责任基础之上的，而勇于承担个人责任，正是一个专业人士取信于客户与公众，卓然挺立于社会的一个重要标志。因此，对于专业服务机构，特别是注册会计师、评估师等经济鉴证类专业服务机构，由于其兼有的社会公益性和自身盈利性的特点，其本身的法律属性体现为“人合”而非“资合”，机构较多地体现了专业人士个人的执业技能色彩，因而合伙制是惟一可选择的组织形式。

二、专业服务机构采用有限责任合伙组织形式的条件

这次合伙企业法的修订草案，增加有限责任合伙制度是一大创新。有限责任合伙是普通合伙的一种变异，有限责任合伙的合伙人仍然对合伙债务承担无限连带责任，但是这种制度将合伙人的无限连带责任限定在合伙人本人业务范围及有过错，避免了合伙人承担过度风险，有利于专业服务机构的发展壮大和异地业务的开展。但是，草案没有涉及有限责任合伙与普通合伙在设立条件上的区别条款。从市场经济主体趋利避害的本能，专业服务机构为什么还要选择普通合伙?另外，如果允许两个人设立有限责任合伙，因为合伙人仅对自己业务范围及过错承担无限连带责任，合伙人之间可能疏于相互监督，对于社会公众缺乏应有的公信力，对于外部债权人缺乏应有的保障。

因此，对于规模较小的专业服务机构，初期似乎只能采用普通合伙，经营一定年限之后(比如五年)，合伙人的出资额达到一定限额(比如100万元)以上，方可转为有限责任合伙。而对于规模较大的专业服务机构，采用有限责任合伙组织形式也应当有具体规定，如合伙人的初始出资额应达到一定限额(比如200万元)以上、合伙人人数达到一定限额(比如5名)以上。在目前尚未有个人破产法律制度的情况下，“穷尽合伙财产”之后方可追究合伙人个人的赔偿责任，而有限责任合伙在对于合伙人的保护方面，可以说是普通合伙与有限责任公司的混合，有限责任合伙当然有必要借鉴有限公司对于股东出资的规定，这样可以增强对于外部债权人保护的同时，平衡合伙人与外部债权人的利益。

三、有限责任合伙的法律责任

有限责任合伙是普通合伙的一种变型，除合伙人获得有限责任保护以外，在经营管理的各个方面都同普通合伙无异。有限责任合伙，使得合伙人并不仅仅因为他是一个合伙人而与其他合伙人一道对于一切合伙的债务承担无限连带责任。因此，有必要区分哪些债务合伙人一并承担无限连带责任，而另外一些债务合伙人仅承担有限责任。

对于合伙债务，大致可以分为合同之债和合伙侵权之债。对于合伙经营当中产生的房租、购买办公用品、雇员工资等债务(可称为合同之债或者契约债务)，合伙人承担无限连带责任，这一点有限责任合伙与普通合伙没有区别。对于由于作为合伙人违背专业人士执业准则、执业操守造成的负债，就并不是每一位合伙人均要对事务所的债务承担无限连带责任，而仅仅是有过错的合伙人承担无限连带责任，没有过错的合伙人只承担有限责任。美国的有限责任合伙对于合伙人的保护，从“窄防护盾”模式正走向“宽防护盾”模式，即对于合伙的债务，合伙人不但对于合伙侵权之债可能获得有限责任保护，对于合同之债也可能获得同样的保护。我国的合伙企业法的修订草案，没有区分这两种不同的合伙债务，似乎立法方向倾向于“宽防护盾”模式。从目前专业服务机构的诚信和赔付能力来看，立法应当明确有限责任合伙仅仅保护合伙人可能免于合伙侵权之债，类似于“窄防护盾”模式。

对于有限责任合伙，合伙人因为可能获得有限责任的保护，合伙企业法的修订，就应特别关注合伙人逃避责任的倾向，要实现合伙人利益与债权人利益的平衡，避免合伙人将有限责任合伙的无限责任让没有赔付能力的合伙人来承担，而其他合伙人借助有限责任合伙来排除连带责任，实际上变成没有合伙人来承担法律责任。因此，合伙企业法的修订应当规定，对于专业服务机构，所有专业服务活动均应当有合伙人来担责，并且不能将主要的专业服务活动的责任归于一部分合伙人，每个合伙人均应当有自己的分管事项(否则，有限责任合伙就转化为有限合伙了)，所有非合伙人的专业服务人员均应当有监管自己的合伙人。

四、专业服务合伙人的资格条件

这次合伙企业法的修订草案，另外一大创新是明确法人可以参与合伙。草案规定，自然人、法人和其他经济组织可以参与合伙。但是，草案对于专业服务合伙机构(可采用普通合伙或者有限责任合伙)的合伙人没有作出特别规定，似乎法人、其他经济组织可以成为专业服务合伙机构的合伙人?如果是这样，专业服务机构就可能称为法人合伙人或者其他经济组织合伙人的附庸，丧失专业服务机构应有的独立地位，失去社会公众的信任，更难保其不变成为追求利润最大化的商业机构。因此，借鉴律师法的规定，在目前的社会经济环境下，专业服务合伙机构的合伙人只能是具有相应专业资格且执业三年以上的自然人。

五、自然人合伙人的破产

合伙企业法的修订，应当考虑与将来颁布的企业破产法相衔接，同时，因为我国尚未就自然人破产进行立法，可以考虑在修订合伙企业法时，就自然人担任合伙企业的合伙人的破产进行规定，这既是合伙企业法不应该回避的问题，经济环境的现实状况不能等待将来自然人破产制度的建立，同时，也是为将来就自然人破产制度的建立进行先期探索。

对于专业服务合伙机构，因为只能由具有相应资格的自然人参与合伙，合伙人的破产就是针对自然人合伙人的破产。如果法律不规定自然人合伙人的破产标准、破产程序，必然带来合伙企业破产操作上的困境。合伙企业法的修订，应当就自然人合伙人的破产后的免责作出特别规定。自然人合伙人的破产有两个功能，一是使得债权人获得公平的清偿，二是对于诚实经营的合伙人通过破产获得再生的机会，这既有利于自然人合伙人自己，也有利于社会。

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