高级管理人员竞业禁止思维导图

没说出口的安慰

2023-02-13

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高级管理人员竞业禁止

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思维导图大纲

一、案例

光明公司成立于2004年，股东包括张某、朱某、许某等6人，许某任公司董事长，张某和朱某占15%股份。因经营不善，2006年11月，公司董事长许某组织召开股东大会，决议解散公司，张某、朱某未在股东决议上签字。决议形成后，公司未办理清算、注销等手续。2007年5月，许某又擅自注册成立了光辉公司，与光明公司经营同类业务，张某、许某知情后于2007年12月以两股东和公司的名义将许某告上法庭，认为许某违反了竞业禁止义务，损害了公司和股东的利益，要求行使归入权，将竞业期间所得归入光明公司。许某辩称，承认光辉公司和光明公司经营同类业务，但光辉公司是在光明公司股东决议解散后才成立的，成立什么样的公司是其权利，不存在竞业情形，也不存在竞业禁止的说法，同时提出公司无权作为损害赔偿主体提出赔偿请求。

案例反映了诚实信用原则在公司法上的重要意义，有限公司具有人合性，公司董事要求应以较大的诚信原则运营公司，违反对公司的忠实义务往往给公司带来巨大的损失，故公司法要求公司董事不得竞业禁止。围绕本案董事许某是否违反忠实义务，一种观点认为，竞业禁止发生于公司存续期间，虽然张某、朱某未在决议上签字，但张某、朱某共占30%的股份，通过的决议并未违反公司法的规定，解散决议有效，股东会虽同意解散公司，但公司主体还存在，董事未经股东大会同意，自营同类公司相竞争同类业务，明显违反竞业禁止所得收入应归入光明公司。另一种观点认为，股东大会决议有效，解散公司形成共同的意思，所以既然股东会上已经决定解散公司，董事所开另一家公司不违背法律规定，也不违反诚产信用之原则，许某的做法应被允许。

二、竞业禁止的内含及其禁止要求

所谓竞业禁止，指董事不得将自己置于其职责和个人利益冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其所经营的同类事业。董事一般都有参与公司的经营管理事务的权利，对公司的经营业务、商业秘密等有所知晓，如果其为自己或第三人经营与其所经营的同类业务，公司的商业秘密和财产可能被泄漏、侵吞，以致公司和股东的利益受到侵害。董事的竞业禁止是其忠实义务的一个表现，其功能在于将公司高管人员的牟利同公司利益区分开来，建立一条法律上的隔离带，通过隔离以期最大限度地保护公司和中小股东的利益。

（一）、“同类业务”的界定

所谓“同类业务”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者同类似的商品或者服务。因此，“同类业务”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞争业务之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入“公司的营业”。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，也不属于被禁止的竞争营业。

（二）、竞业禁止的期间

董事不得违反竞业禁止的规定有期间有限制，一般认为该禁止发生在董事担任董事职务的整个期间。本案中，股东决议解散公司，但还未消灭公司主体，此时发生的竞业行为是否符合禁止的规定。上面也提到，竞业禁止源于诚实信用原则的要求，目的在于保护公司和中小股东的利益。在公司存续期间，经委任产生的董事无论是公司营业阶段、准备营业阶段或试营业阶段，，还是股东大会决议解散公司阶段，只要公司主体存在期间董事毫无疑问应禁止竞业。其实，即使董事卸任董事一职，源于诚实信用的后合同义务的考虑，卸任后的一段时间内仍应竞业禁止。

三、对新旧公司法竞业禁止的立法检讨

旧《公司法》第61条对竞业禁止的规定是：董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。新《公司法》第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第149条规定：董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，《公司登记管理若干问题的规定》第26条规定：“公司的董事、高级管理人员不得在与所任公司没有投资关系的其他公司兼任董事、高级管理人员职务。”这些规定构成了我国公司董事、高级管理人员承担竞业禁止义务的法律依据。通过对比可以发现，新公司法对该问题的规定呈现出以下特征：

（一）、明确并扩大了法定竞业禁止的义务主体。旧《公司法》规定的竞业禁止的义务主体仅仅有董事、经理两类，新的《公司法》规定的竞业禁止的义务主体有：除董事、经理外，新增加了副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。义务主体范围的扩大，符合世界立法趋势。

（二）、新《公司法》将旧《公司法》中的绝对禁止改为了相对禁止。对不会损害公司利益的竞业行为，在合乎程序规定即经股东会或者股东大会同意的情况下，义务主体是可以为的。这一重大修正是借鉴了其他国家或地区的成功经验的，克服了旧《公司法》中一刀切的缺陷。如日本商法第264条规定：董事为自己或第三人为属于公司营业种类的交易的，应向股东会说明其交易的重要事实，取得股东会许可。前项许可，应有已发行股份三分之二以上的多数同意为通过。德国《股份公司法》第88条规定：董事会成员未经监事会同意，不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益进行业务活动。我国台湾地区《公司法》第209条也规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得股东会之许可。

公司法对竞业禁止的修改无疑顺应了公司发展的历史潮流，具有积极地现实意义，但其不完善之处亦十分明显。公司法第149条规定，董事违反竞业禁止义务的，董事违反竞业禁止义务提得收入应当归公司所有。所谓归入权，又叫介入权或夺取权，是指在义务人违反竞业禁止规定时，权利人有权请求将义务人因此而获利益收入公司的权利。许多国家和地区为归入权设了除斥期间，短期时效的规定有利于促使当事人及时行使权利，也有利于证据的提供，顺应了经济交往迅捷、稳定的要求。如日本《商法》第563条规定，介入权自商号知有违反行为时起一个月，或自行为经过一年不行使而消灭。我国公司法对此没有规定特殊时效。另外，当竞业禁止义务人违反竞业禁止规定，给公司造成损失时，公司是否有赔偿请求，我国公司法对此也没有做出明确回答。

四、完善竞业禁止法律规定的几点建议

日本商法第264条规定：董事为自己或第三人为属于公司营业种类的交易的，应向股东会说明其交易的重要事实，取得股东会许可。前项许可，应有已发行股份总数三分之二以上的多数同意为通过。德国《股份公司法》第88条规定：董事会成员未经监会同意，不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益进行业务活动。我国台湾地区《公司法》第209条也规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得股东会之许可。

借鉴其他国家和地区的成功立法经验，并结合立法和审判实践中存在的问题，笔者提出以下几点立法建议：

（一）、关于归入权行使的时效期间

董事违反竞业禁止的义务而为自己或他人进行属于本公司业务范围之内的行为时，该行为本身有效，但公司可以行使归入权，即股东可以决议将该行为的所得视为公司所得，董事应向交付竞业行为所得的金钱、物品、报酬等，转移该行为所取得的权利。关于归入权行使的时效期间（即除斥期间），各国立法规定有所不同。《日本商法典》第264条第3项规定与韩国相同，为自董事进行交易（也就是董事为了自己或第三人从事与公司业务属同一种类的交易）之时起1年后消灭。《德国股份法》第88条第3项规定，归入权自其余的董事会成员（即不包括违反竞业禁止义务的董事）和监事会成员知悉归入权产生之时起3个月消灭；不问对此知情否，归入权自产生之时起经5年内消灭。我国台湾地区《公司法》第209条第3款规定为自所得起1年内行使。我国《公司法》虽然规定了董事违反其竞业禁止义务所得的收入应当收归公司所有，但对归入权行使的时效期间却并未规定。笔者认为，《德国股份法》的规定较具合理性，可以借鉴。

（二）、公司应成为损害赔偿请求权主体

对于我国公司法是否已经将损害赔偿作为公司对董事违反竞业禁止义务的救济措施，目前学界存在争议。一种观点认为，我国公司法仅规定了公司的归入权，对公司的损害赔偿请求权没有规定；另一种观点认为，我国公司法不公规定了公司的归入权，而且还规定了公司的损害赔偿请求权。对后一种观点及其解释，笔者不敢苟同。我国新公司法第15条规定董事因违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失而对公司承担赔偿责任时，有一个重要的前提是“执行公司职务时”，董事从事竞业活动难道全部发生于“执行公司职务时”？譬如说，董事在未经股东大会同意的情况下自己投资创办了一家与其所任职务时违反了其法定的竞业禁止义务？显然不能。因此，笔者认为，我国新公司法没有规定公司对违反竞业禁止义务董事的损害赔偿请求权，这对公司的保护明显不利，应予完善。