《民法通则》第147条规定了涉外结婚法律适用,即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。但该条规定存在四个方面的不足:
第一,主体的不周延性。除了《民法通则》规定的一种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。
第二,连接点的单一性。虽然《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果。正如上文所分析,各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性,保护本国国民的婚姻利益,越来越多地采用混合制的做法。
第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。
第四,没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。2000年的《示范法》第103条和2002年《民法》草案第九编第61条对《民法通则》进行了改进。《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。
其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。
其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。
其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。
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