当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止,更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定,明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施,只能以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。
代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈,代孕母亲,代母),雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中曾明确做出过规定,即:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术!而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性,《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任,即:由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而,卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力,并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。
因此,现行立法难以像法律一样,具有普遍的约束力,不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来,代孕并没有得到很好的遏制,现在社会上出现了许多违法,不合格的代孕机构,有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷,这些纠纷的解决有赖于法律的指导,所以完善我国相关立法,填补法律空白,已经是迫在眉睫的事情。