本案较为不同寻常的一点,在于漳州市市场监督管理局援引了司法解释《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》作为处罚的法律依据。因为司法解释是对司法机关如何适用法律的解释,理论上仅在司法机关内部具有约束力,对行政机关并没有直接的效力。在2004年《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中,就曾明确:"行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释。"而本案对司法解释的直接使用,也提醒企业在开展合规工作时司法解释也是重要的依据。
本案中,当事人为了使用人脸识别系统,已经开展了大量的合规工作,比如起草了知情同意书,在入口玻璃门上贴了关于使用人脸识别的温馨提示,并在入口处防止了告知书。但市监部门仍然认为这些合规措施仍然无法达到合法收集的要求。
在《个人信息保护法》第26条中,对维护公共安全以外的人脸识别技术,除了设置显著的提示标识进行告知以外,还应当获取单独同意。而本案中尽管《关于收集人脸信息的知情同意书》,但仅会在收集面部信息后获取书面同意,无法在收集前获得单独同意。
在使用人脸识别技术进行商业化时,单独同意极难获得。一方面需要进行有效告知,本案中当事人已经基本实现;另一方面需要单独同意,而单独同意的获得需要个人的意思表示,无法默示作出,大多数时候都是"不可能完成的任务"。获取单独同意,需要从保安、销售等人员服务的各个层面优化流程与话术。
此外更有挑战的是,如果消费者不同意收集面部信息,该如何处理。能否将此类消费者拒之门外?或是要求其佩戴面具、头盔看房?抑或是提供不使用人脸识别技术的看房区域?无论怎么样可能都不算是完美的解决方案……
而对于人脸识别这样的敏感场景,或许不可缺少的是通过个人信息保护影响评估来降低风险。当然,这也是另外一个话题了。