文章认为,我国应将"违法建筑"和"违章建筑"统称为"违法建筑",具有必要性,符合客观事实.对违法建筑概念进行类型化分析,关涉违法建筑之处理,具有重大意义.违法建筑是建造行为违反公法之物,亦属民法上之物,是不动产,具有一定的社会危害性和价值性.在违法建筑处理制度构建时,不能为了遏制违法建筑而否认其作为不动产所有权客体的法律地位.否则,对物权法中所有权得丧变更规则及添附规则是一种伤害,势必损及民法之形式理性,危及合法建筑之保护.具体而言,由于某一幢建筑是合法建筑还是违法建筑,只有由有权机关依法定程序认定方能知晓.因此,应当肯认一体赋予建造行为能够原始取得所有权的规则,而不去追问是合法建筑还是违法建筑,否则会伤及对合法建筑之保护.国家在遏制违法建筑时,不能为了遏制而遏制,而应在尊重既有违法建筑资源价值的前提下作甄别处理.在违法建筑认定及处理中,要注重对公权进行限制,尊重违法建筑不动产所有权之客体地位,对私权给予应有保护.应加强建筑管制及违法建筑的查处力度,对新建违法建筑从严治理,利用征税的方法对违法建筑进行遏制,引入刑罚对违法建筑行为进行打击,对违法建筑应进行登记并允许移转.
第一章,对违法建筑与违章建筑进行了语源考察及辨析.对建筑的概念进行了探讨,对中外历史上就建筑行为进行规范管理的历史进行了回顾,对"违章建筑"和"违法建筑"的概念进行了语源探析,对我国政府文件和法律性文件及主要大城市对违法建筑和违章建筑的规定进行了梳理,提出应将"违法建筑"、"违章建筑"统称为"违法建筑".
第二章,对违法建筑的定义问题进行了深入研究.通过批判现有的九种定义,认为违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼.只有基于我国建筑管制实践及理论现状,所作出的定义才能与建筑管制之实践相吻合,方能反过来指导实践,进一步认清违法建筑的本质.如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究,一是所作的定义不能很好地反映并指导实践.二是人为地制造了建筑管制法学界与建筑管理实务界的理论鸿沟.笔者在对我国建筑管制制度进行实证分析之后,认为违法建筑是指,未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可,并发给许可证(或批准书),或虽经许可,但不按许可条件建造的建筑物.该定义具有高度的概括性与简洁性,具有良好的可操作性,符合我国建筑管制实际.笔者进而对违法建筑进行了类型化分析,将违法建筑按20个标准进行了类型化,并就违法建筑类型化对违法建筑处理的启示进行了探讨.
第三章,对违法建筑进行了公私法定位分析及公私权互动研究,并对由此而就违法建筑处理制度构建得到的启示进行了探讨.对国家实行建筑管制涉及的用地审批、规划许可、建筑许可的必要性进行了论证.在对一些国家或地区关于违法建筑的有关规定进行梳理之后,发现有如下特点:一是每个国家或地区承担处理违法建筑职责的部门不尽一致.二是将工程分为小型工程和大中型工程,对小型工程相对放宽管理.三是承认程序违建之存在,允许依法按规定补办手续使程序违建变成合法建筑.四是强调违建人自行拆除或承担费用拆除违法建筑的义务(代履行).五是将对建筑工程的管制细化为对相关人员的管理及责任追究.六是一般都利用刑罚对违法建筑行为进行遏制.七是有的国家或地区对违法建筑依法征税,补办手续准正成合法建筑时征税高于合法建筑.
违法建筑是建造行为违反公法之物,是民法上之物,是不动产.违法建筑具有双重属性,即一定的社会危害性和价值性.文章对市民社会理论及其对违法建筑预防与处理制度构建之启示问题进行了研究,提出要加强公私法的联合规制,对建造违法建筑的阶层应进行利益分析及原因分析,充分发挥民间组织及基层群众性自治组织的作用.对公法与私法的划分,公私法之互动及其对违法建筑预防与处理制度构建的启示进行了分析.提出应注重公法之间、公法和私法之间以及私法之间的衔接与协力,完善责任体系,注重执法公平.对公权与私权的理论及其划分进行了探讨.认为公权与私权关系理论对违法建筑预防与处理制度构建的启示就是,在违法建筑预防与处理中,要知悉私权、尊重私权,知悉公权、限制公权,明确公权部门职责,确保公权之权源合法有据,使公权依法行使.最后,就诺齐克最小国家理论对违法建筑预防和处理的启示进行了探讨.
第四章,着重对违法建筑能否成为不动产所有权客体问题进行了研究.首先对建筑物财产权的重要意义,土地的属性,土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权之相关问题以及土地与建筑物的权属关系进行了分析.探讨了所有权的基本理论以及建筑物所有权受到的限制.笔者进而认为,在论及违法建筑处理制度时,要对违法建筑的法律地位进行分析,对违法建筑能否成为所有权客体的问题进行论证.唯有如此,方能探知其权利归属,确定其责任主体,同时赋予主体一定的对抗公权力恣意性之权利.要处理违法建筑,其前提当然是厘清违法建筑上存在什么权利、违建人违反了什么规定,不管、不问违法建筑上的权利状况,不顾该违法建筑是否属程序违建,是否能准正,对违法建筑不于甄别,一律拆除的作法肯定不妥.由此可见,在处理违法建筑时,务必先认清违建人到底在违法建筑上存在什么权利.换言之,违法建筑到底能不能成为所有权客体?这当然成为研究违法建筑处理制度时必须要搞清楚的重大前置性问题.至于违法建筑之认定及处理,反过来成为依法行政之相对简单的问题.为此,笔者研究了违法建筑能否成为所有权客体与违法建筑处理制度构建的关系,对一些国家及地区对违法建筑能否成为所有权客体的规定进行了梳理,对我国现行法律就违法建筑能否成为权利客体的规定及态度进行了分析.对违法建筑能否成为所有权客体的几种理论观点进行了深入分析.最后,提出应当肯认违法建筑不动产所有权客体地位的几种理论及理由,建议利用"应有权利"的理论,"活法"的理论,"习惯法上物权"的理论来证成不动产所有权说.笔者列举了应当肯认违法建筑作为不动产所有权客体的八条理由,分别是:第一、我国《民法通则》和《物权法》并没有否认违法建筑能够成为所有权之客体.第二,赋予违建人违法建筑所有权,利于规范公权之行使及最大限度保护民事权利.第三、坚持因建造之事实行为能取得所有权之规则,赋予违建人违法建筑所有权,这是出于对民法形式理性之尊重.第四,否定违法建筑成为所有权之客体,与添附规则相背.第五,否认违法建筑能成为所有权之客体,不遵守建造能产生所有权的规则,则"按逐步完工状态买卖待建不动产制度"将无法建立.第六,肯认违法建筑不动产所有权客体地位与物权法定原则不冲突.第七,将合法建筑和违法建筑一体作为不动产所有权之客体,事关建筑物交易市场规则的统一建立与完善.第八,赋予违建人对违法建筑之所有权,对和谐社会建设及社会稳定有利.其实,肯认违法建筑不动产所有权之客体地位问题,最终将归结为立法时的利弊判断问题.最后就看法律怎么作出规定而已,法律规定是什么,它就是什么.本章的最后,笔者认为对权利取得规则与权利限制规则之间的关系,以及对违法建筑的认定和一体赋予建筑物所有权之间的关系应当有正确之认识,赋予违建人对违法建筑享有所有权不等于鼓励违法建筑,赋予违建人对违法建筑享有所有权与民法之让与所有权应予补偿的原则不相违背.
第五章,对完善违法建筑处理制度提出了五点建议.文章认为,应加强建筑管制以及对违法建筑行为的查处力度,允许违法建筑登记并移转,对违法建筑征收相关税费,引入刑罚对违法建筑行为进行遏制.