不作为可以构成虚开增值税专用发票罪吗？（1）思维导图

深拥意中人

2023-04-04

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案例分析

[案情]被告人姜启祥，原海门市供销合作总社副主任兼海门市供销大厦总经理。

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思维导图大纲

[案情]

被告人姜启祥，原海门市供销合作总社副主任兼海门市供销大厦总经理。第一起：1995年8月，上诉人姜启祥指使供销大厦楼层负责人黄青荣请周奕忠代开增值税专用发票3份，虚开税额为人民币25895.94元。1996年9月至次年1月，黄青荣(未再请示姜启祥)又请周奕忠虚开增值税专用发票14份，虚开税额为人民币121547.04元。第二起：1998年3月至1999年1月，供销大厦楼层经理周鹤松未经姜启祥同意请周奕忠虚开增值税专用发票18份，虚开税额101676.46元。

另查明：海门市供销大厦(已于案发前被工商部门注销)系独立法人单位，其下属职工周鹤松、周奕忠、朱瑞田、黄青荣(均另处)等分别承包该大厦的各楼层，实行独立核算、自主经营，并分别领有营业执照。

[评析]

本案争议焦点在于虚开增值税专用发票罪部分姜启祥是否应对黄青荣、周鹤松未向其请示而虚开增值税专用发票的行为承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。围绕这一焦点有三种不同意见。

第一种意见认为被告人姜启祥不仅自己直接请他人，还指使他人虚开增值税专用发票，从而导致该大厦有关人员大量地虚开增值税专用发票，实际上其言行已上升为单位意志，不难看出被告人姜启祥对本单位虚开增值税专用发票的行为是持放任态度的。因此不管黄青荣、周鹤松在虚开增值税专用发票前是否向其请示，被告人姜启祥均应被认为具有间接故意，承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。

第二种意见认为被告人姜启祥与黄青荣、周鹤松不具有共同犯罪故意，其在主观上对黄青荣、周鹤松未经请示的犯罪行为至多存在疏忽大意的过失，而过失犯罪须有刑法特别规定方能构成，按刑法规定虚开增值税专用发票罪不存在过失犯罪，而且过失的罪过情形也不能构成共同犯罪。故被告人姜启祥对黄青荣、周鹤松未经请示的犯罪行为不应承担单位直接负责的主管人员的刑事责任。

第三种意见认为这两笔事实情况不同，应区别对待。第一笔中被告人姜启祥曾于1995年8月指使黄青荣请周鹤松虚开增值税专用发票，此后黄青荣于1996年9月至1997年1月又请周鹤松虚开14份增值税专用发票虽未再向上诉人请示，但上诉人对此前的示意从未加以否定、纠正，明显持放任态度，所以不管黄青荣何时何地再为此行为，都在姜启祥的间接犯罪故意范围内，故其应承担相应的刑事责任。第二笔周鹤松虚开增值税专用发票从未向被告人姜启祥请示，姜不存在放任的间接故意因而不构成犯罪。

我们赞成第三种观点。

依一般观念，作为犯罪基础的行为之中有作为和不作为之分，与此相适应，犯罪也可分为作为犯和不作为犯。区分作为犯和不作为犯的评价标准应是一定的法律义务，这种法律义务的内容如果是要求行为人不为，而行为人有所为，则构成作为犯;如果要求行为人应为，而行为人不为，则构成不作为犯。而不作为犯之义务可基于法律规定、行为人职务、业务要求和行为人先前行为等而产生。不作为犯又可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯(又称真正不作为犯和不真正不作为犯)。纯正不作为犯一般指法律上规定以不作为方式作为其犯罪构成要件的犯罪行为，行为人以不作为的方式实施犯罪的情况。不纯正不作为犯则指法律上规定以作为方式作为其犯罪构成要件的犯罪行为，行为人以不作为的方式实施犯罪的情况。

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