首先,对于“被告是否构成侵犯商业秘密”的判定,此处主要涉及商业秘密的界定和侵权方面的内容。
所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密要求具备秘密性、经济性、保密性三个特征。侵犯商业秘密的表现形式包括以下几种:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前述行为,仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。
在本案中,原告主张其生产香精香料的配方系商业秘密,被告未经权利人许可委托厂家生产与权利人配方相同的香精香料并进行销售的行为系侵犯其所持商业秘密的行为,该主张已经有已发生法律效力的义乌市工商局做出的行政处罚决定书和义乌市人民法院及金华市中级人民法院做出的行政判决为依据予以认定。具体来说本案被告的行为属于违反有关保守商业秘密的要求使用他人所掌握的商业秘密的行为。
其次,对于“被告是否应当停止经营行为、赔偿原告损失并赔礼道歉”的判定,此处主要涉及侵权责任的承担方式方面的内容。
根据我国民法通则的相关规定可知,侵权责任的承担形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉和赔礼道歉十种形式。且每种形式的运用有其特定的情形。
在本案中,原告主张了停止经营行为、赔偿损失和登报赔礼道歉三种方式要求被告承担侵权责任,下面逐一分析。首先,停止经营行为即停止侵权,该种方式仅在侵权行为仍在继续的情况下适用,由于原告无法举证证明被告仍然存在使用该香精配方的行为,故该项责任承担方式不适用;其次,赔偿损失在侵权人的行为给被告造成经济损失的情况下适用,原告无法举证证明经济损失的具体数额,因而由法院自由裁量决定;最后,赔礼道歉仅在公民或者法人的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等人身权利受损的情况下适用,原告无法举证证明自己的上述权利受损,故该项主张不能成立。