常英:精析民诉思维导图

此生来迟

2023-04-04

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常英:精析民诉

名师讲义

司法民诉讲义第十七章一、特别程序的适用范围二、特别程序的特点三、五种特别程序案件的审理程序（一）选民资格案件1、申诉――前置程序2、起诉――选举日5日前3、管辖――

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思维导图大纲

第十七章

一、特别程序的适用范围二、特别程序的特点三、五种特别程序案件的审理程序

（一）选民资格案件

1、申诉――前置程序

2、起诉――选举日5日前

3、管辖――选区所在地基层法院

4、诉讼参加人――起诉人有关公民选举委员会代表。

（二）宣告失踪

1、条件――公民下落不明满2年 2、管辖――下落不明人住所地基层法院

3、申请――利害关系人提出申请并附公安机关证明

4、公告――3个月

5、对被申请人的财产进行保全或指定临时代管人

6、判决――失踪人出现，判决驳回申请，失踪人未出现，判决宣告失踪并指定财产代管人

7、财产代管人申请变更代管人，参照特别程序审理；其他亲属要求变更代管人，按普通程序审理。

8、宣告失踪后失踪人出现――做出新判决，撤销原判决

（三）宣告死亡

1、条件――下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年，因意外事故下落不明，经证明不可能生存的（即时） 2、管辖――下落不明人住所地基层法院

3、申请――利害关系人提出申请（①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父、外祖父母、孙子女、外孙子女④其他权利义务人

4、公告――①一年②第三种情况申请宣告死亡的3个月

5、判决――失踪人出现，判决驳回申请；失踪人未出现，判决宣告死亡（宣告之日为死亡之日）

6、宣告死亡后出现――做出新判决，撤销原判决

7、《民法》的有关规定――宣告死亡后，权利能力终止，原婚姻关系消失，继承开始。撤销死亡宣告，人身关系有条件地恢复；财产权应当回复

（四）认定公民无行为能力

1、管辖――被申请人住所地基层法院 2、申请――近亲属或其他利害关系人（单位、村委会、民政部门）均可提出申请

3、确定代理人――必经程序，代理人不能是申请人

4、鉴定――必经程序

5、判决――①鉴定认为有行为能力的，判决驳回申请②鉴定认为无行为能力的，判决认定无行为能力，并指定监护人

6、无行为能力人痊愈――判决撤销原判决

（五）认定财产无主

1、管辖――财产所在地基层法院 2、申请――公民、法人、其他组织均可

3、公告――1年

4、判决――有人认领的，终结诉讼。若有争议，可以通过诉讼程序解决（意见197），判决认定无主财产，并收归国家或集体所有。

5、所有人或继承人出现，并提出请求的，作出新判决撤销原判决。

第十八章再审程序

一、再审程序的特点

二、法院提起再审

三、检察院抗诉

四、当事人申请在审

五、在审案件的审判程序

第十九章督促程序

一、申请支付令的条件

二、申请支付令案件的管辖

三、支付令异议

第二十章公示催告程序

一、公示催告程序的使用范围

二、公示催告的几个程序

第二十一章破产程序

破产，指债务人不能清偿到期债务，根据债权人或债务人的申请，由人民法院对其全部资产进行清算，按一定比例，公平地分配给每一个债权人，以终结债权债务关系。

一、破产程序的特点

破产程序是指审理破产案件，分配破产财产的程序。破产程序有以下几个特点――①破产程序以申请开始②由合议庭进行审理③破产程序中的问题全部用裁定解决，只有不予受理和驳回破产申请的裁定可以上诉。

二、破产制度的适用范围

我国的破产法有两个：一个是1986年的，叫《中华人民共和国企业破产法》（试行），一个是民事诉讼法的第十九章叫“企业法人破产还债程序”。这就产生了两种破产制度，其适用范围自然不同。

86年的破产法适用于全民所有制企业的破产。民事诉讼法第十九章适用于具有法人资格的集体企业、私人企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的破产。

联营企业怎么办？最高法院《意见》240条规定，联营各方均为全面所有制企业的，适用八六年的破产法，其余情况适用民事诉讼法规定的破产还债程序。

至于不是法人的企业，个体工商户、农村承包经营户、个体合伙等，则根本不适用破产制度。

三、破产的条件

由于存在两种破产制度，破产条件也分两种。

民诉法――企业法人严重亏损，无力清偿到期债务。即支付不能（资不抵债+信用失灵）。

破产法――企业法人严重亏损，无力清偿到期债务，必须是因经营管理不善造成的。计划性亏损和政策性亏损，不算在内。

四、管辖

破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。

至于级别管辖――企业是区、县工商局核准登记的，由基层法院管辖；企业是地区及以上工商局核准登记的，由中级法院管辖。纳入国家计划调整的企业破产由中级法院管辖。

五、申请和受理

掌握以下几个问题：

（一）债权人和债务人均可申请破产国企申请破产，应提交上级主管部门同意其破产文件；其他企业破产，应提交开办人或者股东会议决定其破产的文件。

（二）另外，债权人申请债务人破产，债务人对债权提出异议时，应先告知债权人向有管辖权的法院起诉，首先确认债权。

（三）对破产申请，人民法院应当认真审查。认为不符合受理条件的，或者发现债务人有隐匿，转移财产等行为，债权人借申请破产毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的，应裁定不予受理。受理后才发现上述问题的，应裁定驳回破产申请。对这两种裁定不服，可以提起上诉。

（四）受理破产案件后，应当做好以下工作：

（1）成立合议庭并告知双方当事人

（2）中止对债务人的其他执行程序

（3）通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动（含还债）

（4）如果企业管理组织不能正常履行管理职责，又不能立即宣告破产成立清算组的，可以先成立企业监管组，以便对企业财产予以保护，并进行必要的活动。

（五）涉及到债务人的正在审理的案件怎么办？

（1）债务人是原告的，如果尚在一审程序中，移送受理破产案件的法院；如果已进入二审程序，继续受理。

（2）债务人是被告的，中止诉讼，让债权人去破产受理法院申报债权；如果没有其他被告知和第三人，等破产宣告后终止诉讼。如果有其他被告和第三人，待破产案件终结后恢复审理。

（3）至于债务人是从债务人的债务纠纷案件，可继续审理。

六、债权人会议

人民法院受理破产案件后，应当发出公告，通知债权人申报债权，申报期3个月（自公告之日起）。所有申报债权的人均为债权人会议成员。债权人会议的宗旨在于保护所有债权人利益。

1、债权人会议的职权《破产法》15条有规定：

①审查债权，确认其性质和数额。

②讨论通过和解协议草案。

③讨论通过破产财产的处理和分配方案。

2、债权人会议行使职权，以决议方式进行。有表决权的限无财产担保的债权人。一般决议实行双重多协议（人数过半，代表的债权占无财产担保债权额的一半以上）。讨论通过和解协议，除人数过半以外，代表的债权要占无财产担保债权额的2/3以上。

3、债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益，可以在债权人会议作出决议后7日内向人民法院提出。

七、和解

不是必经程序，看债务人是否申请和解。人民法院也可以提出建议。法院认可并裁定中止破产程序。和解后，债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，法院裁定恢复破产程序。

八、破产宣告

掌握以下几个问题： 1、裁定宣告破产的法律效力

人民法院受理破产案件后，经审查符合破产案件，或者和解不成被裁定恢复破产程序的，

裁定宣告破产，产生如下法律效力：

①企业丧失民事主体资格，变成破产人。

②无财产担保的债权人变为破产债权人，其债权只能通过破产程序实现。

③未到期的债权视为到期，利益计算到破产宣告。

2、清算组的职责

裁定宣告破产后，15日内成立清算组。

①清算组是人民法院领导下的临时性的工作机构。其成员可以从破产企业上级主管部门、工商、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、人事、社会保险、土地管理、国有资产管理等部门指定。人民银行也可派人参加清算组。

②清算组的主要职责是：

A接管破产企业

B清理破产企业的财产

C回收破产企业的财产

D确认别除权、抵销权、取回权

别除权――债权人对破产人财产享有的担保物权。

抵销权――破产宣告时，债权人对破产人负有债务的，可以用其债权抵销其所负担的债务的权利。

取回权――不经破产程序，从破产管理人那里取回财产的权利。比如卖方发出货物后，买方未收到即被宣告破产，如果买方未付款，卖方有取回权。

E代表破产企业参加诉讼活动和仲裁活动

F提出破产财产的处理和分配方案

G破产企业有《破产法》第35条规定的不法行为之一，致使财产无法收回的，清算组可以对破产企业的法定代表人或者直接责任人提起民事诉讼，要求其承担赔偿责任。

九、破产清偿

破产财产经清算组清理，清算后提出分配方案，分配方案经债权人会议讨论通过，报法院裁定后执行。

执行时，优先拨付破产费用。

然后，按下列顺序清偿：（第204条）

1、破产企业欠职工工资和劳保费用

2、破产企业欠国家税款

3、其他债权

破产财产不足清偿同一顺序债权的，按比例分配。分配完毕，裁定终结破产程序。由清算组办理注销登记等手续。

破产程序终结后，如果出现可俱分配的财产，应当追分配。追加分配的财产包括：

1．企业在破产法第35条所列行为之一，破产程序终结后一年内被查出的，由法院追回的财产。

2．破产程序中因纠正错误支出收回的破产（款项）

3．因权利被承认追回的财产

4．债权人放弃的财产

5．程序终结后实现的财产权

第二十二章民事裁判

一、判决

二、裁定

三、决定

第二十三章执行程序

一、执行程序的一般规定

执行开始

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