商行为思维导图

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2022-10-28

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商行为

一般商行为

特殊商行为

商行为分一般商行为，和特殊商行为

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思维导图大纲

第二节、一般商行为

一、一般商行为概述

一般商行为是相对特殊商行为而言的，它们是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念

一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。

它可以涉及到商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。

二、一般商行为的种类

1、商法上的债权行为

商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。

在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。

在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性等。

如日本商法典第509条规定：“商人对于平日交往之交易人，于其营业范围内，接受要约时，应从速发出承诺与否的通知，怠于发通知时，即视为承诺。”

《德国商法典》第362条规定，商人收到来自其商业伙伴的一项其经营范围内的交易的要约时，如果不愿意接受该要约，应该立即予以拒绝，否则，他的沉默将被认定为承诺。

2、商法上的物权行为

民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。

对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义。

商事物权在内容上主要涉及商事质权、商事留置权等。

lg：

日本法：在民法中定有留置禁止原则（日本民法典第349条)，其商法典中则没有此种限制(日本商法典第515条)：商行为人可以约定在债务人不能履行债务时，质物之权利转移至债权人名下。

我国《民法典》第428条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

我国《民法典》第448条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。

3、商事交互计算

商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。

对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定

第三节、特殊商行为

一、特殊商行为概述

特殊商行为（具体商行为）是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，特别商行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。

对特殊商行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。

在制定了商法典的国家中：

一方面，在商法典中规定了一部分调整特殊商行为的规则，其主要以传统的特殊商行为为调整对象；

另一方面，日益增多的新型特殊商行为则由商事单行立法予以调整，这些立法所规定的特殊商行为如今已大大超越商法典中所规定的传统的特殊商行为。

在未制定商法典的国家中，特殊商行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。

二、特殊商行为的种类

（一）商事买卖

商事买卖是商法中最重要、最常见的特殊商行为之一，是一种特殊而专门的商事交易形式。

欧洲大陆法系国家，在民法典之外所制定的商法典中，都有对商事买卖行为的特别规定。这些规定一般是从商事交易的迅速、明确、安全角度出发所提出的，主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任的特殊性问题。

我国《民法典》合同编第九章“买卖合同”可以视为我国现行法律中关于买卖的专门规定，没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。因此，就商事买卖而言，仅有这些规定，在立法上仍然是不完善的。

（二）商事代理

商事代理是最基本的商行为之一。

从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。

在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法主要是指商事代理法。

大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。

商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。这种差异在大陆法系的不同国家中又存在着区别。以商主体为立法中心的国家，特别强调代理商的资格；而以商行为为立法中心的国家，则强调行为的营利性。

在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。《民法典》第七章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行为直接适用《民法典》的规定。

（三）商事行纪

商事行纪是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。

从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于民法典的典型商行为。

我国现行法律中关于行纪的规则，主要规定在我国《民法典》合同编第25章“行纪合同”之中。

（四）商事居间

商事居间，是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。

作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。

我国《民法典》放弃了居间合同的概念，采用中介合同的概念，因而在我国商事居间即为商事中介。

（五）商事信用

商事信用是英美法系国家商法中使用的一个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。这种承诺代表一种保证，体现了信守诺言的行为。

西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。

商事信用已在我国市场经济实践中被广泛应用，但相关立法还不够健全。

（六）融资租赁

融资租赁，是指出租人和承租人双方商主体约定，出租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承租人长期使用，以收取承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。

融资租赁是在传统民商法律行为基础之上发展起来的一种新的商行为，现代西方发达国家都对其有专门立法。

我国现行法律中，有关融资租赁商行为的规则主要规定在《民法典》合同编第15章“融资租赁合同”之中。

（七）商事仓储

商事仓储是指由商主体所从事的仓库经营，即货物储存和保管之商行为。

在大陆法系国家商法典中，商事仓储是一种典型的商行为。但是，商法中的这一商行为是以民法中寄托行为理论为基础的。传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作出十分严格的区分。

我国《民法典》合同编将保管和仓储分别立法，分别在第21章和第22章中规定了“保管合同”和“仓储合同”，这一立法模式更注重两者之间的区别。

（八）商事货运

商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。

这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等保持着密切的联系。在一些没有制定统一运输法的国家，常常将运输法中的基本原则规定在货运商行为之中。

商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及人身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地由民法、旅客运输法、交通法等法律法规来调整。

我国《民法典》分别对客运合同、货运合同、多式联运合同做了区分规定。

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