商法的概念和特征思维导图

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2022-10-28

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商法

商法概念

商法的特征

商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式。

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思维导图大纲

第一编商法导论

第一章商法概述

第一节、商法的概念和特征

一、商的概念

（一）商的内涵

社会学：买卖和交易行为

经济学：营利为目的，直接媒介财货的行为

法学：一切营利性行为总称

tips：营利性行为及商事主体资格

商的范围（外延）

固有商：直接媒介财货交易的基本商行为

例：商品交易、证券交易、票据交易、海事交易

辅助商：第二种商，间接以媒介货物交易为目的的行为，是使固有商得以实现其目的的某种辅助行为

例：货物运送、仓储保管、居间、行纪、包装等

第三种商：是指虽不具有直接或间接媒介货物交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动

例：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影

第四种商：仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业。

例：广告宣传、保险、旅馆、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐、信息咨询

（二）从法律上界定商的注意事项

1.商是以营利为动机的经济行为（深受国家政治、经济体制左右与影响）

2.在国家容许及支持商存在的环境下，商或商人极具创造力

3.法律对商的发展产生决定性影响

二、商法的概念

（一）形式意义与实际意义的商法

从商法表现形式：

形式意义上的商法是以“商法”命名的法典。其着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以商法典作为界定商法概念的基础。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

（二）广义的商法和狭义的商法

广义的商法包括调整各种商事关系的法律规范的总称，可再细分为国际商法和国内商法。

狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法。

我国法学界也是在狭义上使用商法的概念。

（三）对商法的界定

商法，又称为商事法（Commercial Law/Business Law),是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。一方面，它说明商法是以商事关系作为自己调整对象的法律部门；另一方面，商法是由一系列法律规范所构成的一个法律体系。

商法内在衍生逻辑：追求利润－面临风险－设法避险－制度构成

三、商法的调整对象-商事关系

（一）商事关系概念

商事关系是一种经营性关系，是营利性主体因为参加商事交易活动而发生的社会关系。

独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。

（二）商事关系特点

主体商人性:商事关系是特定平等主体间的关系 ( 至少一方是商人)

目的营利性:商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。

形式营业性:是内容特定的法律关系 (表现为经营性商事权利和经营性商事义务)

行为交易性:优先适用商法规范调整。

四、商法的特征

商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式。

（一)商法具有兼容性/复合性

1、作为私法，兼具某些公法的性质

公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的。

2、作为实体法，兼有程序法内容

（二)商法规范具有较强的技术性（趋同）

由于商法更关注效率价值，为维护交易的便捷、公平与安全，其规定更加明显地具有技术性。

主要体现的商行为法中：

票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索

保险损害赔偿、重复保险分摊比例、保险金计算

证券法上损害赔偿的计算

海商：船舶拖带、碰撞、共同海损、理算规则

（三)商法是兼具国际性的国内法

商法的国际性主要表现为各国国内商法的具体规范具有一定的相同或相似性

商法规范趋同化的客观基础。

各国商法的主要内容具有同源性。如公司、票据、保险、海商等制度，在各国商法中几乎没有任何实质性的差别，而这些规则多源于中世纪的商人自治法。

商法规范技术性愈强，愈是全球性或区域性趋同。

（四)商法具有发展性与变动性

1.商法随商事活动而不断发展

民法具有固定性与继续性，往往沿袭援用，一般较少修改；而商法则随着市场交易方式与内容的发展变化，呈现出不断发展进步的特点

新型商业模式催生新型商法规范，商法规范引领法律变革。法律的变革往往率先反映在商法领域

2.商法规范频繁变动

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